您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

解读储蓄实名制/王晓君

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 04:48:28  浏览:8885   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
解读储蓄实名制
贵州大学法学院民商法研究生 王晓君

一、 什么是“储蓄实名制”

2000年4月1日起由国务院颁布施行的《个人存款账户实名制规定》确立了我国的储蓄实名制。
人存款账户是指公民个人在中华人民共和国境内依法设立的经营个人存款业务的金融机构开立的人民币、外币存款账户,包括活期存款账户、定期存款账户、定活两便存款账户、通知存款账户以及其他形式的个人存款账户。实名是指符合法律、行政法规和国家有关规定的身份证件上使用的姓名。实名证件包括:境内中国公民的居民身份证或临时身份证;境内十六周岁以下中国公民的户口簿;中国人民解放军军人身份证件,中国人民武装警察身份证件;港、澳居民往来内地通行证;台湾居民来往大陆通行证或者其他有效旅行证件;外国公民的护照等等。
储蓄实名制是保护个人资产和完善社会法律制度的重要基础。在改革开放过程中,一方面人们个人财富的累积程度不断提高,另一方面,社会成员之间的财产关系也日益复杂化,仅仅靠道德或血缘关系等来规范私人财产关系已经远远不够。涉及婚姻、赡养、继承、赠与以及个人财富的支配权等方面的大量法律实践已经迫切要求财产归属要具体到个人。在法律意义上,储蓄实名制确实使个人资产透明化,对于个人理财以及国家杜绝金融领域的灰色交易及确保个人所得税的有效交纳等都起到积极作用。
目前,世界上实行储蓄实名制的国家和地区很多。例如在香港分两种情况:一种叫单名制,也就是储蓄者本人带有效证件去储蓄;另一种叫联名制,即储蓄者可委托他人为自己代办存款业务,但需要有一份授权委托书,写明受权人的权限范围等,并要有双方证件证明。这样,如果本人不方便也可请他人代劳。
在美国,每个有经济活动的人都有一个社会保障号码。人们申请工作、支取工资、租房、赋税等,都要出示和登记这个号码。每个人都有一个帐户,户主的每一笔收入、纳税、借贷、还款等情况都记录在案,包括业余兼职的报酬。国家设置专门的机构用电脑统一联网,每个人的信用记录无论好坏都可以在银行查到。

二、 储蓄实名制在施行过程中遇到的问题
(一)储户观念难转变
从传统道德观念讲,实名制意味着中国传统的私人财产以家庭占有为主的方式,逐步转变为个人占有的方式。据中国社会调查事务所在京、津、沪、穗、汉等大城市的专项调查表明,有33%的被调查者认为施行实名制会给自己的生活带来不便,其主要理由有三个方面:一是担心今后到银行存钱和取钱时要出示证件,手续麻烦;二是担心今后为子女存钱会出现一些问题;三是经常给家人、朋友代存或取钱的人担心会遇到不必要的麻烦。
从法律上讲,实行储蓄实名制,储户所申明的是“这些钱的所有者是谁”,而非“以谁的名义把钱存在银行”。但早在国家正式施行个人储蓄实名制之前,有关专家就曾指出,在实名制下你在银行以谁的名义存钱,法律就认定谁是这笔存款的合法所有者。
(二)公私存款难分辨
实行储蓄实名制以前,中国实行的是记名储蓄制度,其记名既可以是真名,也可以是假名或代号、代码等。这就为一些人的非法收入提供了“隐蔽所”,同时,记名储蓄制度也为一些单位和个人利用职权截留国家收入、私设小金库、公款私存大开方便之门,大量的 “游资”及利息,被一些人私分侵占,造成国家财产的大量流失。此外,一些高收入者采取 “化整为零”、“移花接木”等手段逃避国家税收的征收。因此,记名储蓄制带来的“公款私存”等现象,一直是困扰金融监管的一大顽疾。但自1999年11月1日国家对个人存款开征利息税后,在公款私存现象大为减少的同时,却出现了与此背道而驰的私款公存现象。
从理论上讲,实行储蓄实名制,将有助于消除“公款私存”或“私款公存”等不法现象,防止腐败等犯罪行为的发生;同时,对于高收入者的逃税行为也能进行有效的监督。然而,问题在于实行储蓄实名制后,此类现象不仅没有减少,相反却有日益增多的趋势,尤其是“私款公存”现象更是十分猖獗。据沿海某市金融网点反馈的情况表明,一些拥有相当多金融资产的存款大户,将大额存款划转到自己公司的账户上;一些不具备这些条件的储户则采取借单位、或者亲友开办的公司账户存个人的钱。金融界人士分析后以为,之所以出现上述现象,一方面是储户为了避税和套利,另一方面是避免一些所谓不必要的“麻烦”,“安全系数”较大。
其实,公款私存也好,私款公存也罢,究其根源还在于是通过这些不正当手段套取利息,规避税收以及法律的监管。不容忽视的是,此类现象的存在,严重背离了国家开征利息税和施行储蓄实名制的初衷,导致国家税收和银行利息的流失,也使实行个人储蓄实名制在遏制腐败方面的作用大大削弱了。
(三)有效证件难辨别
按照个人储蓄实名制的要求,凡居住在国内的中国公民,在金融机构开立个人存款账户或在原账户上办理第一笔存款时,提供的实名证件包括居民身份证、户口簿、军人身份证;台港澳同胞为往来内地通行证;外国人为护照等。而学生证、驾驶证等证件暂未列入“有效证件”。这就造成一些特殊的对象难以“实名”。譬如,在国内一些大中城市均有相当数量的未达到领取身份证年龄的学生,他们手中的生活费、零用钱就因此难以存入银行,因为他们的户口簿尚留在原籍,手中学生证之类的证件又算不上有效证件。此外,目前假文凭、假身份证等各种假冒证件不仅品种繁多,门类齐全,而且其制假技术简直到以假乱真的地步。而问题的严重性在于,储蓄网点一线的人员普遍没有接受过证件真假的鉴定培训,对储户提供的实名制规定的身份证、户口簿、护照等各类有效证件,是难以通过肉眼来辨别真伪的。
储蓄实名制主要有两层含义:一是,用真实姓名存取款;二是,全国范围内银行电脑联网,可以汇总个人的所有存款。然而,在现有的技术条件下,能够实行的仅仅是第一层意义上的实名制,即存款采用实名。从现行的各家银行的电脑网络来看,大多属于自家银行系统的内部网络。这种网络是局部的、区域的,而非公用性的网络。由此,造成了银行与银行之间,银行与户籍管理机关之间,银行与税收征收机构之间互不联网,各自为政。这一结构性缺陷使得银行无法通过网络资源,按照实名制的要求对储户的姓名、身份证号码及其在银行存款的其他个人情况资料进行核实。

三、 储蓄实名制利弊分析
(一)应当重视的几个问题
首先,储蓄实名制的实施,将增加银行的支付压力,可能引发银行系统的支付危机。储蓄匿名制对居民储蓄存款的保密性提供了制度上的保证,在法律法规尚不完善的情况下,保密性又确保了储蓄存款的安全性,保障了储户的合法权益。在目前银行资产结构不甚合理的情况下实施储蓄实名制,有可能会造成居民对储蓄存款的安全感下降,即使减少的只是那些灰色收入存款,由于这部分存款所占比重较大,也会增加银行的提现压力。因而,储蓄实名制的施行亟待出台一系列配套措施,其中之一就是要严厉打击伪造证件的犯罪行为。否则,假证件一旦大行其道,实名制必然就会流于形式。同时,还应在流通领域大力推行票据化,譬如在个人购房、买车等大额支出时,规定不得以大额现金支付,必须要以支票或电子货币支付,不然的话,大量来路不明的款项仍将会在阳光照不到的角落藏匿或流通。
  其次,如果光是储蓄实行实名制,而股市、债市不实行实名制,那么,资金的一大部分也许会流向股市和债市,特别是股市。储蓄实名制的实施,可能引发人民币的汇率风险和资本外逃。考虑到实施储蓄实名制挤压的主要是那些灰色收入所构成的储蓄存款,这部分存款不仅数额巨大,而且持有者相对集中,这使得他们完全有可能利用自身的“动能”,在经常项目下进行逃汇,引发资本外逃,从而导致外汇流失,进一步加大对人民币的压力。这样,股市债市也有必要推行保证金存款实名制,使个人资产这碗“水”彻底变清。
  第三,储蓄实名制的一个作用是规范税制,并使得分配公平。有人曾算过,韩国如果真正实行继承和赠与税法,则财富最多只能传二代或三代。如果我们也希望通过储蓄实名制,来扩大个人所得税的征收,以及保证未来遗产税的征收,那么,推进累进税率就势在必行。这样,储蓄实名制才能堵塞税收漏洞,实现更公平地收税。
第四,储蓄实名制的实施,将现行的储蓄匿名制转为储蓄实名制牵涉到几乎每个家庭的切身利益。由于人们对具体政策会有各种各样的理解,各级政府部门在执行政策的过程中也难免会有偏差或扭曲变形,甚至社会上可能出现流言或谣言,因此这些都可能在储户中造成普遍的恐慌和紧张心理,从而会加剧前述的银行支付风险和人民币汇率风险。
(二)实名制利好证券市场
  从证券市场的角度来讲,尽管存款实名制与其在表面上关系并不密切,但实际上还是有着内在联系的。这首先表现在,股票买卖从一开始就是以实名制形式来进行的,而存款长期未搞实名制,这两者的差异在某种程度上构成了失衡,一部分有隐瞒实名主观要求的资金,会继续选择存款而回避股市,客观上影响了资金的合理流动。而现在两方面都实行实名制,资金流动的一个人为阻碍也就不复存了。其次,现在很多地方都在搞银证联网以及存单的抵押贷款等,由于银行与证券公司之间对投资者的具名要求不一,很难建立全方位的协同关系,有些手续即便能办,难度也比较大,而在实名制的条件下,这些事情相应也就容易得多。第三,存款实名制在本质上是倡导公民在法律上明确资金的归属,从而在理念上更强调一种重视个人金融的观点,而这又是和证券市场的内在要求相吻合的。现钞本身不具名,但在个人金融高度发达的市场上,它的生存空间被压缩了,要被电子货币等取代,这种发展趋势在广义上就是体现了个人金融的观点。证券市场是个人金融的一个重要用武之地,当人们在理念上一步步向个人金融靠拢时,必然会产生对证券市场的全新认识。从西方发达国家的经验来看,由于存款实名制,推动、并且促进了个人金融的成熟,并对证券市场的发展间接地产生了拉动效果。
(二)实名制催生个人信用制度
 实名制最重要的意义就是个人信用制度。如果没有实名制也就没有基本的个人信用。我国目前的信用制度还很不完善,因为银行根本不知道你的个人信用情况,也就无从给你个人贷款。所以我们现在没有个人支票,个人消费信贷也不普及。这和现在的市场化要求相悖。而在美国,一个人毕生只有一个账户,如果违反游戏规则,这个记录将随其一生。每个银行在给客户开户的合约中都有这样一段文字提醒客户:“如果客户不遵守信用的话,这些资料将被记录,并且被保存起来。这些信用不良的记录将对客户不利。”当然,也会有人用现金交易以避免监管或偷逃税款,但这种事情一经发现处罚会特别严厉,不良记录不仅会降低逃税人的信用等级,甚至会影响其退休保障。
目前,信用消费、信用资源的开掘是当务之急。因为个人与银行之间就是信贷关系,不可能以人品诚不诚实来判断个人的信用,在银行眼中,储户只有资产信用。如果能进一步开掘信用资源,我们的生活会发生很大的改变。比如租车外出,现在的手续十分复杂,而实名制实施后,通过一个账号管理,用信用卡就可以做抵押,银行不用担心,租赁公司也不用担心,但这种便利的前提条件就是信用资源。实名制带给老百姓的另一大好处可能就是以后个人贷款将更加方便,现在个人消费信贷遇到的最重要障碍之一就是缺乏个人信用资料。银行所能获取的信用依据只能是和原有体制密切相连的“单位证明”或“单位担保”。这种状况很难真正使消费信贷普遍推广,而有了个人信用做担保,银行就不是考虑贷不贷的问题,而是贷多少、贷多久的问题。
因此,个人信用制度的建立,将是利己利他以及促进整个社会的财富积累的有效途径。在信用制度健全的社会体系下从事任何经济活动,公平和效率的法律追求就不会举步唯坚了。
(三)实名制施行后银行保密法提上议事日程
储蓄实名制实施以后。记者在跟踪采访中发现,不少储户都在担心:会不会实行实名制后,政府就可以用反腐败等名义任意查看自己的银行资料,特别是一些基层的干部,以收提留款的名义,查农民的存款,并直接把钱划走?
  中国金融学院副教授贺力平指出,尽管我国银行内部的保密管理制度执行得较好,但是面向社会的保密法规还不够细化。比如:当事人有犯罪嫌疑时,法院或检察院可以对其存款账户情况进行调查;发生了经济纠纷的时候,或者经济谈判的双方,按照商业原则,都有权了解对方的银行往来账目情况。但是储户信息可披露到什么程度,经过什么级别的授权,我国法律都没有规定。储蓄实名制实施以后,这些法律的“空隙”都将尖锐地暴露出来。
  大多数国家都有关于银行保密的法律。美国在1970年通过了美国银行保密法,承认了银行为储户保密的原则,明确了中央政府为防止金融犯罪,在特定情况下联邦机构可以接近储户资料,当时规定一次存款超过1万美元,银行必须向联邦调查机构报告,存款人还要填表,说明这钱是从哪里来的。联邦政府还专门成立了CTR,即货币交易报告办公室,专门分析不正常的存款流动。  1978年美国又通过了《金融隐私权法》,因为1970年通过的那个法律给联邦政府太大的权力。新的法律规定联邦调查机构可以得到信息,但是绝对不能把信息传给另外的政府机构,即使是税务机构也不行,把联邦机构调查储户的权力严格限制在对付金融犯罪,而不是对付偷税漏税、贪污腐败。
  英国的银行有权拒绝任何部门的查询,但是法院的判决除外。英国有报告制度,叫可疑情况汇报制度。当银行职员觉得一笔交易可疑时,可以向政府的某一个机关报告,决定权在银行。
  我国已有规定,赋予税务机关检查银行账户的权力,但这个条例给税务机关太大的权力,因为一个县级的税务官员,就可以查账。这样,太多的税务机关都有这个权力了,很容易泄露储户的资料。
  银行保密法首先要规定银行保密的内容,客户的哪些相关信息是保密的,然后规定银行不保密的原则,以及限制性的条款,比如披露到什么程度,以什么方式披露,第三是银行职员及相关人员违背了银行保密法后的处罚。
  就目前的储蓄实名制施行过程中遇到的种种问题都不免涉及到这些问题,银行保密法的制定就是刻不容缓的事情。

下载地址: 点击此处下载
论担保物权的竞合与实现

马江


在各国的民法制度当中,物权制度都占有十分重要的地位,均赋以完善、详尽的各种物权法律。而在我国,目前虽然仍没有一部完整的民法典、《物权法》也只是在起草当中,因此,在我国理论界关于物权制度引起了广泛的关注确。在这样的情况之下,使得物权法理论界呈现出一片百家争鸣的局面。尤其关于物权法的立法价值取向的问题上,更是众说纷纭莫衷一是,其中有很大一部分学者认为我国物权立法应以物的用益为核心,从而顺应物权价值化趋势的发展,推进我国物权立法的现代化进程。但我们同时也应当注意到,物的交换价值和使用价值是统一的两个方面,用益物权注重物之使用、收益固然重要,但从一个完整的物权概念着眼,以物之交换价值为基础的担保物权,亦十分重要。在将来的《物权法》立法当中也应当同样占有十分重要的地位。
担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的,它是商品经济高度发展的必然产物,其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国,长时间的计划经济的存在,人为的割裂了市场与商品流通的联系,物权制度无从谈起,更不用说有关物权制度的立法工作了,因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着社会主义市场经济体制的确立,物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来,物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施,标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求,使得《担保法》逐渐表现出它的不足,尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因,本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手,就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念
在解释担保物权竞合之前,首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权:是指为确保债务之清偿为目的,而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见,所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利,因此,其实现必然不能由权利人一人主张即可实现,这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定,因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时,不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则,“一物数权,数物一权”的现象颇为平常,各担保物权人之间的权利常有冲突,任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此,就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合,即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义:担保物权的竞合,亦称物的担保的竞合,是指同一标的物上存在不同种类的担保物权,此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥,正如上文所述,担保物权的竞合,起因于担保物权本身之冲突,而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态,而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此,担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题,也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题,即不论共存的权利有没有效力优先问题,只要其存在冲突(同顺位的比例受偿)即为担保物权的竞合,其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此,基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

要想解决这个问题首先要解决担保物权的种类这个问题,只有确定了担保物权的种类,才能正确的概括出担保物权竞合的种类来。担保物权的分类依不同的分析角度可以分为学理的分类和法律形态的分类两种。依学理的分类方法担保物权分为:法定的担保物权和约定的担保物权、优先性的担保物权和占有性的担保物权、登记的担保物权和非登记的担保物权等等。因在分析担保物权竞合问题上以法律形态角度的分类为基础,而以学理分析为辅助,因此下面就担保物权的法律形态分类着重加以论述。
担保物权初肇于罗马法,包括信托质、质权、抵押权三种,但至优帝时信托质归于消灭③。现代各国民法亦大多沿袭了此一规定,只是于个别只处有些许不同,皆大与其国情有关,但总结各国的立法实践来看,基本可以归纳为四种:抵押权、质权、留置权、优先权。其中以前三种为理论界之通论,而对于优先权是否具有担保物权的属性存有争议。其中赞同者的观点认为,优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。因此,认为优先权具有以下的特点:①优先权是一种法定的担保物权而区别于其他的约定担保物权。②优先权的无须以登记或占有的形式进行公示。③优先权的顺位由法律直接规定,不以当事人的意志为改动④。而反对的意见认为,优先权是立法上基于特殊政策性考虑,为保障某些特种债权或其他权利优先实现,而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。其理由为:①担保物权本身具有相对的独立性,而优先权实质上为债权本身的法定效力其并未形成一种新的物权,根本无任何的独立性可言。②担保物权以公示为原则,而优先权不具有任何公示性,因而不能做为担保物权。③有限权制度不具有现代担保物权制度信用保障、资金融通的基本功能。④大多数的优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立,实质是为保障某些特种债权或其他权利优先实现,而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利⑤。因此认为优先权不具有担保物权的属性。我同意后者的观点,因为无论从优先权的设立、公示、还是它的实现方式来看,都不益于把它作为担保物权处理,而似乎把它作为一种特殊债权更为合理一些,因此在担保物权竞合的分类当中,优先权将不在其列,而在担保物权竞合的特殊问题中加以论述。基于以上的分析我把担保物权以法律形态分类归纳为以下三种:抵押权(动产抵押和不动产抵押)、质权(动产质权和权利质权)、留置权。从而担保物权竞合的种类相应的包括:Ⅰ、同一物上多个抵押权的竞合,Ⅱ、抵押权与质权的竞合,Ⅲ、质权与留置权的竞合,Ⅳ、抵押权与留置权的竞合。据此关于担保物权竞合的问题仅就此四种类型展开,而就优先权与担保物权的竞合问题则作为担保物权竞合的特别问题加以研究。

二、担保物权竞合的实现

所谓担保物权竞合的实现,既是指担保物权冲突的解决。上文已经对担保物权竞合的种类进行了分析。下面就区分不同的种类,对担保物权竞合实现的问题加以分析。

1、同一物上多个抵押权的竞合

在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权,在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押是指抵押人在已设立抵押权的物上,于同一物上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部分价值,得同时存在两个或两个以上的抵押权,此种抵押方式与法国、日本、德国等国均为合法之抵押形式。而在我国则为例外,如一九八九年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条作了原则性的规定即“在抵押期间,非经抵押权人的同意,抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值已设置部分再作抵押的,其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件,但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押,因此在现行法律条件下,重复抵押并非合法的抵押形式,而且就现实而言重复抵押相较余额抵押是以牺牲担保物的信用保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目的,其显然对于保护交易安全十分不利。并且重复抵押权人的权利在设立当时虽已为当事人明知之下的效力重叠,但仍不可避免的会产生效力的冲突,于是在法、德 等国的相应法律当中确定了以抵押权登录的日期决定清偿顺位,顺位在先的先受偿的原则,以此来解决重复抵押权竞合的问题⑦。
而余额抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的价值的部分而剩余的价值部分再行设立抵押的行为。因其抵押物的价值远大于总体债务之和,正常情况下对抵押权人各方均无影响,不会产生抵押权的冲突。但是在现代的商品社会,物的价值并非是一成不变的,而是在不断的变化当中。一物设立抵押之后有可能升值也有可能贬值,而于此时同时存在的抵押权既有无法完全实现的危险,冲突即为产生。又依各国抵押权成立要件的约束,往往抵押权的设立又存有瑕疵,而于此时抵押权冲突就更不可避免。又由于我国现行法律只规定了余额抵押制度,因此下面着重就余额抵押情况下抵押权竞合的实现的原则进行论述。

①依登记原则———抵押权顺位的确定

公示原则是担保物权制度的一项重要的原则,而登记则为抵押权的最重要的公示的形式。各国民法均对此形式要件作了严格的规定。我国《担保法》第四十一条、第四十三条也分别就抵押权的登记作了详细的规定,但这两条的法律意义却是不同的。我们知道依我国的《担保法》对于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押和不动产抵押两种,而由于不动产在物权制度中的特殊意义,《担保法》的第四十一条把不动产抵押的登记作为抵押权的生效要件,即不登记则抵押权至始不产生效力。而第四十三条之规定则针对动产抵押权,其意义是不登记不得对抗第三人,即其为抵押权的对抗要件。因此对于不同的抵押权竞合,登记要件的意义也是不同的。(Ⅰ)在不动产抵押时,依登记原则应当理解为:登记的抵押权优先于无登记的抵押权;同为登记的抵押权依登记日期之先后而决定受偿的顺序;登记日期相同者,在其顺位上取得相同权利而比例受偿;而如果同一物上各不动产抵押权均未登记的,则认为其均为普通债权而无就抵押物价值优先受偿的权利。《担保法》第五十四条基本上也确认了以上的原则。(Ⅱ)而动产抵押权的登记原则应当理解为:多个动产抵押权有的登记有的没登记的,其登记的优先受偿;均为登记的动产抵押权的,登记日期不同时,日期在前的优先受偿,日期相同的则比例受偿。而各动产抵押权均未登记时则与不动产抵押时有所不同,依《担保法》动产抵押权不依登记为生效要件,即不登记动产抵押权依然成立,只是不得对抗第三人。那么同一动产上的多个抵押权人是一种什么样的关系呢?假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵押权,那么就甲、乙之间抵押合同丙为第三人,同理乙为甲、丙之间抵押合同的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权,丙之亦然。那么于抵押物不能同时满足乙、丙的全部抵押权时,一方之全额实现必以损害对方利益为前提。而于此时未登记动产抵押权显然是不能及于第三人的,即乙、丙之间抵押权不应有对抗对方的权利。有因于此,两者权利即无优劣之分,得于同时受偿,即未登记的动产抵押权与同一顺序比例受偿,而不论成立的先后。即“为贯彻非登记不得对抗之规定,宜认为未登记之数动产抵押权处于同一位次。”但在我国现行《担保法》第五十四条第㈡款之规定“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序受偿”显与动产抵押登记原则的对抗性原则相悖,似有修改的必要。

②顺位变更的相对性原则

公示原则解决的是抵押权效力确定的问题,而顺位变更相对性原则所要解决的则是效力确定情况下权利实现的顺位问题。因此,公示原则是顺位变更原则的基础,只有依公示原则确定了抵押权的效力问题,于此顺位变更原则才有其意义。所谓顺位变更,指同一抵押人的数抵押权人,将其抵押权的次序互为交换。而产生抵押权变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以上;且让与人与受让人非同顺位或最后两顺位抵押权人。只有满足以上的两个条件,让与人与受让人之间的顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生影响,也只有此时抵押权人顺位的变更才有产生抵押权的冲突的可能。依各国的立法以及法理来看,抵押权顺位变更的效力大致分为两种观点,一种是绝对效力说,一种是相对效力说⑥。绝对效力说认为抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处置权,其权利源至于抵押权的独立性,因此,先顺位的抵押权人与后顺位的的抵押权人一旦达成让与的合意,则其顺位即发生绝对的变更互相取代对方的顺位的权利。而对于其他的顺位的抵押权人绝对有效。例如第一与第三顺位抵押权人互相变更顺位则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位,而对抗其他抵押权人优先受偿。而相对说认为,两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的,如果实行绝对主义,有可能损害其他人的抵押权的实现。如上之例,当第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押权人时,于其他抵押权人而言,抵押权将受到很大损失。基于这样的考虑,相对主义认为顺位变更只于当事人之间发生效力,即顺位变更之后,双方在众抵押权人之中的顺位并不发生变化,而只在清偿时,就优先清偿额度内在当事人之间发生效力,后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。显然后者的内容是较为合理的。在我国将来的《物权法》立法时我认为也应当确立顺位变更的相对性原则,以更好的保护当事人的利益。
以上就是解决抵押权冲突的两个原则,两者以公示原则为基础,而以顺位变更相对性原则为补充,两者相辅相成缺一不可。

2、同一物上异种担保物权的竞合

(1)抵押权与质权的竞合

前文已经提到抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权,而与它不同的是质权的标的物则是动产或权利,因此两者的竞合并不是在所有情况下都会发生的,一般只有在标的物是动产时,即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此,在论述这个问题的时候仅就此种类型而言。

①公示要件完备效力均等原则

正如前文所述,公示原则是物权制度当中最为重要的原则,是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决方法。因此在解决异种担保物权竞合的时候,依然需要运用这一原则,只是内容有所不同。其原因在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着差异。具体到抵押权与质权的竞合的情况下,动产抵押的法定公示形式是登记,但其意义仅为对抗第三人的形式要件,而动产质权以占有为公示形式,且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候,如果动产质权人已经占有标的物则推定其质权得为有效而不论出质人有无质物之处分权此为质权的善意取得制度,而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力,因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿,其原因就在于动产质权人因占有而使公示要件完备,而动产抵押权人则由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能力。那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢?依《担保法》的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原则,这样的规定无论是在各国的理论界还是立法来看都可谓独一无二,但独创不见得就正确,其抵押权优先的观点另人费解。首先,就两种担保物权而言均依法律规定完成了公示要件,即都符合物权法定的原则,两者在权利性质上不应该存在差异。其次,两者均是为保证一般债权的实现而设立,就其产生原因上不存在优劣之分。因此,抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。在梁彗星先生的《物权法草案意见稿》第三百三十五条第二款第三项中这样认为“同一财产上既有抵押权又有质权的,拍卖、变卖、抵押物的价款,抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿;顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”其在解释的理由当中也指出两者的地位是平等的,无优劣之分。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

所谓设立在先 原则是指,同为已公示抵押权、质权,设立在先的优先受偿。此为解决担保物权竞合的一般原则,但在抵押权与质权竞合时却存在例外。抵押权与质权竞合在设立顺序上存在两种类型即先质后押和先押后质。此时无论后押还是后质,如果均是为抵押人或出质人的债权而在原有权利后再行设立的担保物权都应依设立在先原则而在先设立的抵押权或质权后受偿。但是如果质权人或抵押权人经出质人或抵押人同意为担保自己的债务,就标的物再行设立抵押权或质权时则不能适用设立在先原则。其理由是,如果适用设立在先原则,质权人或抵押权人的债权人的担保物权将劣于其债务人对标的物的优先受偿权,其债权的担保则形同虚设,于担保物权保护债权人利益的宗旨相悖,这显然是不合理的。此即所谓债务人的权利不应优于债权人的权利。因此于此时后设立的担保物权应优于先设立的质权或抵押权优先受偿,这就是设立优先原则的例外。《担保法》解释第九十四条“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”仅就转质作出了相应的规定,而对其他类型没有规定。

国家工商行政管理总局关于实施三年百万高校毕业生就业见习计划做好毕业生就业创业工作的通知

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于实施三年百万高校毕业生就业见习计划做好毕业生就业创业工作的通知 

工商个字[2009]121号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局,个体劳动者协会、私营企业协会:

  为贯彻落实《国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》(国办发〔2009〕3号以下简称《通知》)进一步做好离校未就业高校毕业生见习工作,提升高校毕业生就业能力,人力资源和社会保障部、教育部、国家工商行政管理总局等七部门共同制定了《“三年百万”高校毕业生就业见习计划》(以下简称《计划》),决定自2009年至2011年,用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习,并要求抓紧做好《计划》的组织实施工作。为认真贯彻落实《计划》,确保取得实效,现就有关工作要求通知如下:

  一、提高思想认识,明确工作任务

  高等学校毕业生是我国宝贵的人力资源。当前,受国际金融危机影响,高校毕业生就业问题十分突出。对此,党中央国务院出台了一系列促进高校毕业生就业的政策措施,国务院在《通知》中要求:各地区、各有关部门要把高校毕业生就业摆在当前就业工作的首位,充分发挥政府各有关部门、社会各方面的力量,帮助离校未就业的高校毕业生通过就业见习提升就业能力,尽快实现就业。

  按照七部门制定的《计划》的要求,工商行政管理部门要充分发挥各级个体劳动者协会、私营企业协会的作用,动员引导一批管理规范、经营稳定、信誉良好的非公有制企业作为见习单位。

  各级工商行政管理部门和个私协会要从国家大局出发,不断增强政治意识、大局意识和责任意识,将高校毕业生就业与促进个体私营经济发展结合起来,立足职能,积极配合有关部门,切实完成好《计划》赋予的工作任务,帮助高校毕业生成为个体私营经济领域的就业者和创业者。

  二、坚持标准,确定见习单位

  各地在选择、确定见习单位的过程中,要严格按照《计划》规定的标准进行操作,不得随意降低条件,防止凑数应付,务求在符合条件的基础上逐步确立见习单位。具体的要求是:

  (一)见习单位应具有较强的社会责任感,管理规范,能够持续提供一定数量的见习岗位。优先吸纳规模较大并有一定社会影响力的个体私营企业作为见习单位;

  (二)见习单位的行业分布,应优先考虑当地重点发展的优势产业,同时尽可能吸纳不同行业的企业参加,以满足高校毕业生的不同需求;

  (三)见习单位提供的见习岗位,应具备一定的技术含量和业务内容,以有利于不同专业的高校毕业生提高技能水平和工作能力;

  (四)见习单位应明确每年度所能提供的见习岗位数量、岗位职责、岗位要求和见习时间等有关内容;

  (五)见习单位应能够为参加见习的高校毕业生提供部分基本生活补助,并办理人身意外伤害保险。

  各地要在符合条件且自愿报名参加的个私企业中,分期分批选择、确立非公企业见习单位,并结合本地实际情况,按照规定的程序和形式向社会公布。

  三、加强组织领导,务求工作实效

  各级工商行政管理部门要依据《计划》的目标任务、工作内容、组织实施等项要求,加强组织领导,建立主管领导负责制,充分发挥个私协会的作用,将各项工作任务落到实处。中国个体劳动者协会要督促各地协会结合本地实际,进一步细化工作要求,明确工作内容,落实工作责任。要采取措施,鼓励会员企业积极参与见习活动,鼓励、引导非公企业将见习表现突出、工作能力较强的高校毕业生吸纳在本企业就业。各地个私协会要继续组织开展“‘自主创业我先行’全国高校大学毕业生创业报告会”活动,帮助大学毕业生了解创业知识,树立创业意识,提高创业能力;继续开展私营企业招聘会等促进就业创业活动,加强对高校毕业生的创业指导,提供政策咨询等服务。

  四、加大宣传力度,畅通信息沟通渠道

  各级工商行政管理部门和个私协会要加大宣传力度,切实做好动员、组织工作,要充分利用广播、电视、报纸、网络等新闻媒体的宣传,扩大见习政策的社会影响,形成全社会关注和支持实施见习计划的良好局面。要及时总结经验,加强分类指导和督促检查,促进工作开展。要建立和完善信息通报制度,每年6月20日、12月20日前向国家工商总局和中国个体劳动者协会上报本省非公企业见习名单(见附件1)、见习计划进展情况(见附件2)。要建立联系人制度,请各省、区、市工商局将联系单位、联系人名单报国家工商总局个体私营经济监管司和中国个体劳动者协会。

  此项工作的有关事宜请及时与国家工商行政管理总局个体私营经济监管司(联系人:李楠,联系电话:010-88650809)和中国个体劳动者协会宣教部联系(联系人:翁其才 刘捷,联系电话:010-66517787,电子邮箱:wqc0909@163.com)。

  附件:

  1、工商部门落实“三年百万高校毕业生就业见习计划”---非公企业见习单位名单

  2、工商部门实施三年百万高校毕业生就业见习计划工作统计表

就业表.xls
http://www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/zjwj/gtsyjjs/200906/P020090624349764214187.xls
表附件1.doc
http://www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/zjwj/gtsyjjs/200906/P020090624349764211595.doc

  

  

                                                           二〇〇九年六月十九日