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从法律角度看党依法执政需要做些什么

作者：张宗平

依法执政是党的十六大提出、十六届四中全会又进一步明确的“党执政的一个基本方式”。提出“依法执政”是党的十五大提出“依法治国”基本方略以来，党从治国方略的高度，从法治层面上解决领导方式和执政方式问题的重大举措。本人认为，“依法执政”包含三重意思，一是党在国家中的执政地位来源于国家的宪法和法律；二是党在国家中的各种活动必须在宪法和法律允许的范围之内；三是党在国家中的执政方式必须符合国家的宪法和法律。基于此，从法律角度看，党要实现依法执政，需要重点解决几个问题：
一、党要实现依法执政，必须依法进入政权组织
依法执政，从执政党执政地位的取得角度看，就是要合法取得执政权。中国共产党（以下简称党）在特定历史条件下通过夺取政权取得执政地位，至今已执政近60年。但是，正如十六大报告指出的，党的执政地位并“不是一劳永逸的”。鉴于执政党执掌国家政权是通过其成员在国家政权中（而不是在国家政权之外，更不是在国家政权之上）发挥领导核心作用来实现的，在党注重依法执政的当今，本人认为，党要实现长期执政的目标，需要通过法律手段解决进入政权组织的问题，使党进入国家政权组织、掌握和控制国家权力的方式制度化、规范化、法治化。为此，需要进行两项制度建设：
一是修改党章，解决党代表不是人大代表、党委成员不是人大常委会委员的问题，实现人民民主与党内民主的有机结合，保证经人民民主选举而被赋予权力的各级人大常委会中的中共党员进入本级党委。要解决这个问题，需要将党章第十一条修改为：“县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的党的组织须选出或组织党的候选人参加本级人大代表的直接选举，党的各级代表大会的代表由依照《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》选举产生的本级人大代表中的中共代表担任，党的各级代表大会的代表名额由依照《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》选举产生的本级人大代表中的中共代表人数决定。党的中央委员会组成人员由全国人民代表大会选举产生的国家主席、国家副主席和全国人大常委会中的中共委员担任，党的地方各级委员会组成人员由本级人大选举产生的人大常委会中的中共委员担任，党的各级委员会组成人员名额由本级人大选举产生的人大常委会中的中共委员的人数决定”。如此修改党章后，各级人大中的中共代表既是党代表又是人大代表，党的各级委员会都在本级人大常委会，党不用另外设立常委会，中央也不用设立政治局和政治局常委会。新的党委在绝大多数情况下都通过人大的组织法、议事规则和人大各专门委员会来实现党的领导，只在特殊情况下才召开只有党代表、党委委员参加的党代表大会和党委全体会议。具体来说，在国家层次，全国人大常委会中的中共委员，都进入中共中央委员会，新的中共中央委员会在全国人大常委会中，国家行政机关、审判机关和检察机关都向新的党中央负责，受新的党中央监督；新的党中央对人民负责，受人民监督。在地方层次，县、不设区的市、市辖区、乡、镇的人大代表由选民直接选举，其后由当选人大代表的中共党员民主选举产生地方党委；在省、自治区、直辖市、设区的市这一级党委，也由人大代表中的中共党员民主选举产生。
二是修改法律，保证党作为执政党的宪法地位。为了建设社会主义法治国家，减少党执政体制改革的阻力，消除可能出现的动荡和不稳定，本人认为，需要根据宪法规定对人大选举法和组织法进行修改，规定一定比例（如50％、60％）的人大代表和人大常委会委员由中共党员参选，其余名额由各民主党派、无党派人士参选。这样一来，在民主法治的时代潮流下，既保证了党的执政地位、党的团结统一，保证了国家主席、总理、地方人大常委会主任、政府首长等重要职位都由中共党员出任，又可保证将来人民民主、党内民主选举的公正透明，保证公民和党员从党内选出最被认可的优秀领导者。
　 二、党要实现依法执政，必须受制于宪法和法律的约束
依法执政，从执政党执政行为的运行前提来看，就是要尊重并遵守宪法和法律，在宪法和法律允许的范围内活动。宪法关于“各政党都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定、党章关于“党必须在宪法和法律的范围内活动”的规定，是把执政党执政行为纳入法治化轨道的基本依据，是一条极其重要的法制原则。为此，党（党的执政者）在执政中，需要自觉地受制于宪法和法律的约束。
一是在制定政策、方针时，要注重政策、方针与法律之间的协调和衔接，确保政策、方针与法律不冲突，确保过时陈旧的法律在政策、方针的指导下能及时得到废止或修改，确保实践中行之有效的政策、方针能及时通过法定程序上升为新的法律。要做到这一点，从组织保障的角度看，需要在党委机关中设置法制机构。
二是在执政活动中，要强化自我约束意识，不能随意扩大管辖事务的范围和处理事务的权限，并要对自己的失信、失当、失误行为，承担起相应的法律责任。执政者必须摒弃权力无限和权大于法的观念，切实避免靠党治国、由党代政、以党代法的现象，切实防止政党意志高于国家法律、政党权力高于其他权力、政党机构包办一切事务的倾向，牢固树立权力有限观和权力受制约的意识，明确自己手中的权力是有限职权、是人民通过宪法和法律所赋予的，自觉在宪法和法律规定的范围内行使权力，确实“保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”。
三、党要实现依法执政，必须依法规范政党关系和政党行为
依法执政，从执政党执政行为的运行方式来看，就是要运用宪法和法律规范政党关系和政党行为。为此，本人认为，党依法执政需要注重两个问题：
一是在处理各方关系上，需要健全政党法律制度，规范政党关系和政党行为。共产党领导的多党合作和政治协商制度，是我国的一项基本政治制度，现行宪法在确认的基础上允许其“长期存在和发展”。由于现行宪法对该制度的规定简单而原则，政协章程虽对该制度的规定较为具体但其本身不具有法定的强制效力，因此，可以说，目前对政党关系、政党行为的规范主要是靠党内政策和政协章程调节的。本人认为，要切实发挥共产党执政、各民主党派参政的作用，对政党关系和政党行为的规范需要转到以国家法律为主、党际政策为辅的共同调节格局下。用法律巩固和完善共产党领导的多党合作和政治协商制度，就是要研究制定政党法，依法规范各政党间的相互关系，各政党在国家政治生活中的权利和义务、在政治协商会议中的活动准则，科学界定党的领导职能和执政方式、党与国家行政机关、司法机关、基层组织和企事业单位等的关系，从法律制度上保证党对国家政权组织实行依法领导，保证国家政权组织依法行使职能不受非法干涉。这样，可以使党和国家领导制度的改革成果用法律巩固下来，为党依法执政提供更为充足的法律保障。
二是在具体工作方式上，不能仅限于制定政策、方针和路线，还要善于提出立法建议。十六大报告明确指出：“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议……实施党对国家和社会的领导。”为此，首先，党对实际工作中的一些成熟的、成功的做法，要改变过去一味由人大、政府及其有关部门提出立法建议,然后经过一定程序制定为法律、法规的单一做法，自觉站在执政者的高度，主动提出一些重要的立法建议，从而使自己的立法主张尽快实现；其次，党对一些着手推进的改革决策和改革措施，要自觉地通过法律这一载体来显现，借以推动改革由政策调控型转变到法律调控型的路子上来，使党的意志转化为国家和人民的意志，保证改革的系统性、连续性和稳定性。

作者单位：夷陵区人民政府法制办公室



北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突

北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋

一、基本案情：
杨某，男，42岁，某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中，违反审批程序，在未进行实地测量、未减少株数的情况下，以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株，杨某在未办理枯死树鉴定的情况下，采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米，后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下，擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见：
第一种观点：杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员，其违反管理程序的发放，造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果，其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”，即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，且情节严重，应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点：杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：1、杨某的主观故意不明确，表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力，杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重，但责任却较分散，表现在杨某虽更改立木蓄积，但报经了主管局长签字同意，同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证，因此其行为不属于滥发林木采伐许可证，依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点：杨某构成玩忽职守罪。理由是：杨某亦属国家机关工作人员，主观上存在故意，表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等；在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序，客观方面杨某违反法律、法规规定，故意不正确行使职权，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定，应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见：
我们同意第二种观点，认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪，因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是：
第一，主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定，违法发放林木采伐许可证罪在主观方面，应为故意。其所涉及两种行为，无论是滥发或超限额发放，行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道，因为这对于林业主管部门的工作人员而言，是个常识问题，不存在不能预见的情形。但是，如果主观上不存在故意，即使情节严重，依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中，杨某作为主管审批的林业人员，拥有法律赋予的审批发放权利，同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量，其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围，因此其犯罪的主观故意不明确。第二，此罪在客观方面，《刑法》第407条只规定了两种处罚行为，即超过年采伐限额和滥发的。本案中，首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额，尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的，但本着以事实为依据，以法律为准绳的精神，宜认定杨某没有超限额发放；其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序，但是采伐证后确也经主管局长签字同意，由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任，而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪，那么杨某是否构成犯罪呢？我们认为，杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为，但认定构成犯罪没有法律依据，因为其行为只存在社会危害性，不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，所以不能认定杨某构成犯罪，理由是：
什么是犯罪？《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念，犯罪具有三个本质特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准，但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪，法理也是相通的。在本案中，首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定[1]，很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次，关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准，它表现为两种情况：一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2]，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏，处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除，因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证，在这一点上存在合理性怀疑：1、杨某的改批是依据自己的工作经验，认为有一定数量杨树患溃疡病所致，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日，而领证日期为2001年10月18日，杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限，只能说是违反了程序，不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定，不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下，仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为，违反了《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件，不足以作为法律定罪的依据。最后，看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果；但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时，则不可能成立犯罪；只有当该行为应当受到刑罚处罚时，才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑，但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面，杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发，也不属于《森林法》第41条的超越职权发放；同时在责任承担上，尽管杨某的责任很明确，造成的后果也严重，但是让杨某一人全部承担是不公平的，毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核，所以责任分散的合理性怀疑也不能排除，因此，杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述，杨某不构成犯罪。
此外，关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中，还涉及两个值得研究的问题：
（一）北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》能否作为违反法律定罪的依据？如果不能，那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么？
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里，我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢？笔者认为，应作广义的理解合适，这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪，它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次，显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以，“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定，也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的，不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章，而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》，对1997年类似文件的进行修订后，印发全市林业部门实施的一个规范性文件，目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为，因此不能上升到法律的高度。
我们认为，认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
（二）杨某是否构成玩忽职守罪？若不构成，那么便出现了一个法理冲突，即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律？
我们需注意到，刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时，有一个“但书”，即“本法另有规定的，依照规定。”同时，刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的，因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5]，当一般法条和特别法条竞合时，遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则，问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢？这涉及到法理上的冲突，需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为，首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性，其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说，应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪，如果不构成犯罪，就应当认定其无罪，而不能再套用一般性的条款，去追究他的玩忽职守罪，否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议：
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例，并未进入审判环节，我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议：
1、杨某的行为不构成犯罪，建议对其作为直接责任人员进行行政处罚，追究其行政责任；
2、针对本案中，杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》不具备刑事违法性的判断标准，从而导致其缺乏犯罪特征要素，建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定；
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释，以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。


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注释：
[1] 该规定为：违法发放林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形，就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被伐数量超过10立方米；滥发林木采伐证，导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条，违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[3] 张明楷：《刑法》2001年版，全国司法考试指定用书，法律出版社出版，第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社出版，第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》，法律出版社出版，第100页。
[6] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社出版，第794页。