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法学论文/闫海

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:27:13  浏览:8250   来源:法律资料网
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经济自由与经济法的法理及其例证
闫 海

内容摘要: 经济自由是一项基本人权,内容包括财产权和经济活动自由。经济法是规范国家干预市场行为的重要部门法,国家尊重和保障经济自由应当成为经济法的基本精神。竞争自由权是经济自由的合理推定,反垄断法在保护竞争自由权方面发挥积极作用。
关键词:经济法 人权 经济自由 反垄断法 竞争自由权
原载:《经济与社会发展》(2007年第1期,第154-156页)

2004 年第十届全国人大二次会议通过宪法修正案,"人权"概念首次进入宪法,但是,"国家尊重和保障人权"不应停留于宪法文本,完成人权由自然权利向法定权利乃至实在权利的转化,最重要途径之一便是部门法的具体化,即以人权为原则指导部门法的立法、司法与执法,部门法也应全面体现和逐步拓展人权的基本内涵。经济自由是市场经济的一个基础性条件, [1] (P274 )而经济法是社会主义市场经济法律体系的重要部门法之一,因此正确处理经济自由与经济法的关系是"以人为本"的科学发展观与构建和谐社会的基本要求。

一、经济自由的法律界定
在政治、经济哲学中,经济自由被广泛地用于描述一种思想或观念,以致其外延缺乏清晰地界定。我国宪法条文上并未列示经济自由这个概念,但是一般认为宪法修正案的人权条款是一种"概括性人权保障",即对于一些虽然未被宪法列明但已被普遍承认基本权利具有兜底功能,经济自由的部分内容在类型化后可以也应当纳入人权保护范畴。笔者认为,经济自由包括财产权和经济活动自由两项基本内容。财产权是一项重要的基本人权,法国启蒙思想家卢梭指出,"财产权的确是所有公民权中最神圣的权利,它在某些方面,甚至比自由还更重要。" [2] (P25 )财产权的保护不仅意味着财产权本身不受侵犯,而且要求对这种权利的行使不能受到干涉,即主体享有以财产权为基础的经济活动自由。德国学者分析《基本法》第 2 条第1 款,"每个人都有自由发挥特长的权利",指出经济活动自由的表现形式主要包括:合同自由;价格自由;竞争自由;广告自由;行为自由;消费自由;生产自由;企业主对经济资料进行信息自决的自由;经济目标的破坏不妨碍该目标追求者私人领域的个人自由;销售自由;经济自律自由;外国人的职业自由;决定是否承担不必要的公共经济协会成员义务的自由,此外,依据《基本法》第 9条应有经济联合与协作自由,依据《基本法》第 12 条还有职业自由、工作区域保护与迁徙自由。 [3] (P157-158 )美国宪法学者对经济活动自由的理解是,包括四项内容:首先是创设自由,自由进入市场,无需正式许可就可以从事活动;其次是竞争自由,进行自由、公平的竞争,即使竞争失败者淘汰出局,蒙受损失;再次是合同自由和消费自由,自由选择交易对手和交易内容;最后是结社自由,个人或企业可以建立经济组织和其他经济联合体,雇员可以组织工会和进行集体行动。 [4] (P164-178 )笔者综合上述学者的观点,并结合经济法的调整范围,认为经济活动自由应包括:经营自由,市场主体可自由选择参与市场活动的组织形式,以及享有经营方式、经营范围以及经营决策的自由;竞争自由,自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略,并自我承担竞争后果;交易自由,自由选择交易对象,安排交易条件,设定交易对象,从商品、服务到经营权等;自治自由,组建和运作自己的自律性组织,自主管理内部事务。总之,经营自由、竞争自由、交易自由和自治自由以财产权为基础,是财产权的自然延伸,并且,共同构成经济自由的基本内容。

二、经济自由的意义和相对性
"一方面,经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分,所以经济自由本身是一个目的,其次,经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。" [5] (P11 )弗里德曼的论述揭示经济自由具有目的和手段双重价值。就目的价值而言,"私人财产是个人自由以其最初级的形式对个人自由的体现,而市场自由则是个人基本自由不可分割的组成部分"。 [6] (P88-89 )首先,经济自由是实现经济增长和制度创新的重要的激励机制,正是信赖投入成本而产生的收益的可以安全取得和享用,劳动、节俭和积累才能持续地发生,而不是尽最大可能"吃掉和用掉"。其次,经济自由将中世纪的农奴从封建枷锁中解放出来,并造就成以出卖劳动力为生的无产者,使资本雇佣劳动成为可能。最后,市场经济是分散决策机制,人的独立主体和相互的平等属性成为必要,自由意志对财产、劳动的处分也借助契约的形式得以实现。就手段价值而言,哈耶克已经明确地指出,对于经济自由的剥夺是通往奴役之路。 [7] (P91 )

自由不是绝对的,而是相对的。自由界限的最外层就是客观条件的约束,正如,爱尔维修所说,"所谓自由人,就是指不戴手铐脚镣、也不受监狱关押,也不会因为害怕惩罚而象奴隶一样只限于在某一个地域之内活动的人……不能象鹰隼那样飞翔、象鲸鱼那样遨游,这并不是不自由。" [ 8]( P173) 但是,自由的最重要约束,不是上述的自然限制,而是社会限制,即人作为社会动物而必须忍受的社会控制。随着经济社会发展,从自给自主的小农经济进入以市场为纽带、社会分工为基础的市场经济,人与人关系越来越密切,经济自由被附加的社会控制也越来越强。因此,1989 年法国《人权宣言》第17 条所诏告的——"神圣不可侵犯的权利"——财产权,在1919 德国《魏玛宪法》第153 条第3 款被表述为,"财产权伴随着义务,其行使必须同时有益于公共福利",20 世纪以来,西方各国的宪法已经普遍地接受财产权的这种社会化的变化。此外,与具有静态特征的财产权相比,经济活动自由具有动态性导致其外部影响性更大,受到限制也自然就更多,例如,经营自由中对经济组织形式的选择必须在法律设定的个人、合伙、公司或信托范围内,在特殊领域,则限制更为严格;竞争自由则必须遵循善良风俗等基本规则;交易自由中特殊商品或服务的交易条件必须在规范约束下;自治自由的规章制定、奖惩行使都要受到外界监督等。但是,值得注意的是,有学者认为,"对权利的限制主要来自于两个方面:一方面是权利相互之间的限制(内部限制),即一个权利对另一个权利的限制,一个人的权利对另一个人权利的限制;另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所需的对权利的限制(外部限制)。" [9] (P210 )笔者主张,权利是分析的唯一逻辑起点,权利的限制只能来自于他权利,而裁量冲突双方的优越性以及优越程度,应以道德和法律的公平观念为标准。经济自由是一项市场主体的基本权利,自然优越于其他次生权利,所以,经济自由限制的合理性只能来自经济自由或其他基本权利,而不是简单诉诸"公共福利"或"社会利益"等比较宽泛的概念。此外,应补充说明的是,限制经济自由的基本权利并不应狭隘的指向他人,即使同一主体上也可能产生权利的冲突和协调,例如,现代社会公民的消费清单上除了私人产品外,还需要国防、司法和灯塔等国家提供的公共物品,因此公民基于维护自己生存的需要,必须允许国家以征税的方式合法的"侵犯"自己的财产权。

三、经济自由与经济法
国家有义务尊重和保障经济自由。尊重经济自由要求国家与市场保持距离,市场运转协调的地方不应有国家的影子,一旦出现运转失灵,建立在自治自由基础上的社会组织也是优先手段,而国家干预居于末席,这也是所谓辅助性原则的要求。尊重经济自由仅仅是国家的一项消极义务,国家的积极作为才是市场经济中经济自由得以实现的关键。市场是权利交换的场所,也是权利冲突的地方,不同主体的经济自由在市场上发生碰撞,划分彼此合理的界限成为必要。伦理道德、内部自律固然可以成为权利界限划分的依据,但是缺乏足够的权威性是其实施的软肋。那么,超然于市场、社会之外兼具合法暴力的国家就成为经济自由冲突的比较理想的裁断者。市场经济初期,经济自由对于国家的要求是较小的,国家按照公平正义的观念和市场规律制定法律规范——主要为民商法——界定财产权范围,经济活动的基本要件以及风险和责任的承担,如果权利冲突现实的发生,且无法以和解、调解乃至仲裁等私人方式解决,那么,国家提供法庭依据前述法律规范为准绳予以裁判,并以强制力为执行的保障,最终协调经济自由之间的冲突,总之,国家仍然为"守夜人"的角色。但是,随着市场经济的发展,生产社会化,交易复杂化,空间的扩大化,经济自由的保护需要国家以更积极的姿态介入市场运行。此外,保护一方的经济自由,也意味对另一方经济自由的限制。此外,经济法对经济自由的限制还可能由于其他人权要求,例如,国家运用宏观调控以履行生存权、发展权过程中也会限制一定的经济自由,又如,国家执行保护、履行人权的物质基础就是通过限制公民财产权而获得的国库收入。

人权意义上的经济自由与私法上的物权、合同自由等应当在法理上予以明确区分。前者私人个体对国家的抵抗或要求,后者是私人个体之间处理冲突的依据,虽然现代人权理论认为,保护人权作为整个法律体系应当遵循的基本原则,私法上所谓一般条款可以成为人权与私权贯通的桥梁或纽带,但是必须承认的事实是,《合同法》、《物权法》等民事法律规范对于经济自由保护发挥的仅是间接作用。经济法才是经济自由的保护神,因为经济法是直接规范国家干预市场行为的部门法,国家对经济自由的尊重、保障或者限制都应当受到经济法的约束,经济法也应当秉持保护经济自由的精神,确定国家干预市场的方式、程序和界限。

四、例证:反垄断法与竞争自由权
反垄断法是经济法的重要分支之一,也一向被视为市场经济的宪章和经济民主的基石,我国《反垄断法》已经进入全国人大常委会的审议阶段,反垄断法理论研究也是如火如荼,有的学者提出,市场主体拥有自由竞争权,即竞争者制止垄断行为侵害其商业利益的权利,也可以说是竞争者对在自由竞争条件下所能够合理预期的商业利益的维护权。 [10] 这种权利分析范式符合法学研究规律,但是这种新型权利判断必须有充分的论证,否则权利通货膨胀无助于对实践的理论指引。笔者认为,竞争自由权是从经济自由这项基本权利合理推定得出,而不是所谓反垄断法所创设的,反垄断法的意义是明确国家尊重、保障竞争自由权的法律义务以及实施手段。以上分析,具有市场主体的经济自由是包括自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略,并自我承担竞争后果的竞争自由。在市场经济早期,竞争自由的核心内容是市场主体对国家干涉行为的抵抗,即将经济特权从市场活动中驱赶出去,这也是亚当·斯密所倡导的"夜警国家"观念。但是,无限制的自由竞争导致垄断产生,垄断的存在又反过来限制了竞争自由,形成对自由竞争的扼杀。例如,两个以上的市场主体之间,或者以合同的方式形成联盟,或者通过联合、兼并的方式结为一体,这本身是该市场主体运用经营自由和交易自由的行为,但是就相对竞争对手而言,他们的竞争自由却因此受到不合理的限缩。又如一些具有支配地位或交易优势的市场主体进行超高定价、交易歧视、价格倾销、捆绑销售及拒绝交易滥用经济自由行为,市场弱者的竞争自由名存实亡。传统的民商事立法和司法不能有效治理这种危害经济自由的现象,甚至成为背书者。因此,为矫正这些弊端,应创建"规制国家",通过反垄断法的授权,建立预防、监控和处理三位一体的管理体制,规制限制竞争和垄断,保障经济自由的公平配置。

参考文献:

[1] 张千帆.宪政、法治与经济发展[M].北京:北京大学出版社,2004.

[2] 【法】卢梭 .论政治经济学[M].王运成译.北京:商务印书馆,1962.

[3] 【德】罗尔夫·斯特博 .德国经济行政法[M].苏颖霞,陈少康译.北京:中国政法大学出版社1999.

[4] 【美】路易斯 •亨金,阿尔伯特• J•罗森塔尔.宪政与权利 [M].郑戈,赵晓力,强世功译.北京:生活 •读书•新知三联书店 ,1996.

[5] 【美】米尔顿 •弗里德曼.资本主义与自由[M].张瑞玉译.北京:商务印书馆,2004.

[6] 【英】约翰 •格雷.自由主义[M].曹海军,刘训练译.长春:吉林人民出版社 ,2005.

[7] 【英】弗里德里希 •奥古斯特•哈耶克 .通往奴役之路[M].王明毅,冯兴元,等译.北京:中国社会科学出版社,1997.

[8] 【英】彼得 •斯坦,约翰• 香德.西方社会的法律价值[M].王献平译.北京:中国人民公安大学出版社,1989.

[9] 程燎原 ,王人博.权利及其救济[M].济南:山东人民出版社,1998.

[10] 胡小红 .论反垄断法所创设的自由竞争权[J].学术界,2005(5):86-92.


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青海省人民代表大会常务委员会人事任免暂行办法(已废止)

青海省人大常委会


青海省人民代表大会常务委员会人事任免暂行办法
青海省人大常委会



(1982年1月8日青海省第五届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 省人大常委会工作人员的任免
第三章 省人民政府工作人员的任免
第四章 人民法院工作人员的任免
第五章 人民检察院工作人员的任免
第六章 任免和批准任免手续的办理
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了做好人事任免工作,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》的有关规定,结合本省具体情况,制订本办法。
第二条 本办法适用于由省人大常委会任免和批准任免的省人大常委会、省人民政府、人民法院和人民检察院的工作人员。

第二章 省人大常委会工作人员的任免
第三条 省人大常委会秘书长、副秘书长,办公厅主任、副主任,各专门委员会主任、副主任、委员,由省人大常委会决定任免。
第四条 省人大常委会副主任和委员因故不能担任职务时,由省人大常委会决定免职,提请下次省人民代表大会追认。


第三章 省人民政府工作人员的任免
第五条 在省人民代表大会闭会期间,省长因故不能担任职务时,根据中共青海省委的建议,由省人大常委会讨论决定代理省长的人选。
第六条 在省人民代表大会闭会期间,根据省长的提议,经省人大常委会讨论决定副省长的个别任免。
第七条 省人民政府秘书长、厅长、局长、主任(各委员会和各口办公室),经省长提请省人大常委会讨论决定任免后,由省人民政府报请国务院批准。

第四章 人民法院工作人员的任免
第八条 在省人民代表大会闭会期间,如果省人大常委会认为省高级人民法院院长需要撤换,经省人大常委会讨论决定,由省高级人民法院报请最高人民法院报经全国人大常委会批准。
如果省人大常委会认为地区中级人民法院院长需要撤换,由省人大常委会讨论决定,提请下次省人民代表大会追认。
第九条 在省人民代表大会闭会期间,省高级人民法院院长因故不能担任职务时,根据中共青海省委的建议,由省人大常委会讨论决定代理人选。
在省人民代表大会闭会期间,地区中级人民法院院长因故不能担任职务时,根据省高级人民法院院长的建议,由省人大常委会讨论决定代理人选。
第十条 省高级人民法院副院长,审判委员会委员,庭长、副庭长和审判员,由省高级人民法院院长提请省人大常委会任免。
地区中级人民法院副院长,审判委员会委员,庭长、副庭长和审判员,由地区中级人民法院院长提出建议,经省高级人民法院院长提请省人大常委会任免。
第十一条 在自治州、省辖市、海东地区各县、自治县人民代表大会闭会期间,如果自治州、省辖市、海东地区各县、自治县人大常委会认为本级人民法院院长需要撤换,由本级人民法院报(海东地区各县报地区中级人民法院转报)省高级人民法院提请省人大常委会批准。

第五章 人民检察院工作人员的任免
第十二条 在省人民代表大会闭会期间,省人民检察院检察长因故不能担任职务时,根据中共青海省委的建议,由省人大常委会讨论决定代理人选,并由省人民检察院报最高人民检察院检察长转报全国人大常委会备案。
在省人民代表大会闭会期间,省人民检察院分院检察长因故不能担任职务时,根据省人民检察院检察长的建议,由省人大常委会讨论决定代理人选。
第十三条 省人民检察院副检察长和检察委员会委员,由省人民检察院检察长提请省人大常委会任免,并由省人民检察院报最高人民检察院检察长提请全国人大常委会批准。
省人民检察院检察员,由省人民检察院检察长提请省人大常委会任免。
第十四条 省人民检察院地区分院副检察长、检察委员会委员和检察员,由分院检察长提出建议,报省人民检察院检察长提请省人大常委会任免。
省人民检察院派驻工矿区、农垦区、林区的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员,由省人民检察院检察长提请省人大常委会任免。
第十五条 自治州、省辖市人民检察院检察长经本级人民代表大会选举或罢免后,副检察长和检察委员会委员经本级人大常委会任免后,由自治州、省辖市人民检察院报省人民检察院检察长提请省人大常委会批准。
第十六条 州属县(市)、市辖区(县)人民检察院检察长经本级人民代表大会选举或罢免后,副检察长和检察委员会委员经本级人大常委会任免后,由州属县(市)、市辖区(县)人民检察院报自治州、省辖市人民检察院转报省人民检察院检察长提请省人大常委会批准。
第十七条 海东地区各县、自治县人民检察院检察长经县、自治县人民代表大会选举或罢免后,副检察长和检察委员会委员经县、自治县人大常委会任免后,由县、自治县人民检察院报省人民检察院地区分院转报省人民检察院检察长提请省人大常委会批准。
第十八条 省人民检察院地区分院和自治州、州属县(市)、省辖市、市辖区(县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员需要撤换时,由省人民检察院检察长报省人大常委会批准。

第六章 任免和批准任免手续的办理
第十九条 经省人大常委会通过任免和批准任免的工作人员,由省人大常委会办公厅通知报请单位。需要再上报批准和下达批复的工作人员,由省人民政府、省高级人民法院和省人民检察院分别按照有关规定办理。
第二十条 凡经省人大常委会任命的厅长、局长、主任,如果机构名称改变,而业务范围没有变动的,可以不重新办理任免手续,但应报省人大常委会备案。
省人民政府、省高级人民法院和省人民检察院所属机构撤销或合并时,原经省人大常委会任命的工作人员的职务,由各有关单位报省人大常委会备案,不再办理免职手续。合并后的新机构,其工作人员需省人大常委会任免的,按本办法的相应条款办理。
第二十一条 经省人大常委会任命的省人大常委会、省人民政府、人民法院和人民检察院工作人员,由省人大常委会发给任命书,其中须报经全国人大常委会或国务院批准任命的工作人员,待批准后发给任命书。
省人民代表大会选举产生的省人民检察院检察长,在全国人大常委会批准后,由省人大常委会发给批准任命的通知。
第二十二条 凡提请省人大常委会任免或批准任免的工作人员,各提请人或单位要认真审查,写出正式报告,并附简要履历(免职不附履历),在省人大常委会开会前十至十五天送交省人大常委会办公厅。

第七章 附 则
第二十三条 属于省人大常委会任免的工作人员,待省人大常委会通过之后对外公布,其中须报经全国人大常委会或国务院批准任免的工作人员,待批准后再对外公布。
第二十四条 本办法自公布之日起施行。



1982年1月8日
渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员






演讲人:渠涛教授——中国社会科学院法学研究所民法室研究员、教授
中日民商法研究会副会长兼秘书长
日本东京大学法学院客座教授
特邀嘉宾:罗丽教授——北京理工大学法学院教授、博士生导师
北京理工大学法学院环境资源与能源法研究所所长
中国法学会环境资源法学研究会常务理事
主持人:孟强——北京理工大学法学院讲师、法学博士
时 间:2011年6月30日19:00
地 点:北京理工大学七号楼108模拟法庭
主 办:北京理工大学法学院
协 办:德恒律师事务所

主持人:各位老师、各位同学,大家晚上好!今天是我们民商法民家讲坛第三讲,今天我们非常荣幸的邀请到中日民商法研究会副会长兼秘书长、中国社会科学院法学研究所渠涛教授来为我们讲解题为大规模灾害与法——中日比较的视角的讲座,我们知道中国发生过汶川大地震,日本近期也发生了9级地震,从而引发了核辐射泄露的问题,我们可以看到日本没有出现混乱、哄抢、骚动等现象,而我国却出现了抢盐的风暴,日本国民为什么这么镇定有序,这与它们的法治有着紧密的联系,比较中日灾害的应对措施可对我们提供有利的经验。今天我们还荣幸的邀请到中国法学会环境资源法学研究会常务理事、北京理工大学法学院环境法资源与能源法研究所所长罗丽教授来担任评议人。我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来!
下面有请渠涛教授给大家做精彩的演讲!

渠涛:今天非常荣幸到北京理工法学院来为大家讨论我最近一直比较关注的一些事情,由于这个题目以前没有研究过,在这里希望各位老师及同学们多多指正:先简要的介绍一下研究这个题目的概况:在发生汶川大地震后就想,我们国家应该有一些对应大型灾害的基本法,因为在日本这样的法律比较多,等会我会一一给大家介绍。
一、问题意识
在最近日本发生了大地震,在2011年年初,日本共同社报道,德国保险业巨头“慕尼黑再保险”3日公布的年度报告显示,2010年全球大规模自然灾害共造成约29.5万人死亡。这是自1980年该公司开始全球灾害调查以来,继埃塞俄比亚粮食饥荒等造成约30万人死亡的1983年来的历史第二高。那么总而言之,人与自然相处,人与人类的关系,从这些关系中可知,人在社会上活着,恐怕避免不了灾难,尤其是大规模的灾难。
二、概念介绍
什么是大规模灾害?关于大规模灾害有几种定义,首先从规模上:讲人数?地域及严重性?这是一种模糊地概念;从性质上定义:突发性、特殊性、不可预测性等。这是有一定的科学道理的,我比较主张的是原因定义:原因定义基本是与公共危机,或能不能导致公共危机的定义,来界定大规模。在一般国家妨害的法治中基本上定义的是台风、飓风、地震、海啸、暴雨、暴雪、洪水、火山喷发、核电事故等。法与法律的关系如何呢?
1、法与法律在内容上的关系
各个国家中运用的法律是不一样的,如罗马法:ius VS lex;法国:droit VS loi;德国:recht VS gesetz;意大利:diritto VS legge。一种是:法律是由国家权威者制定,以国家权力保障实施的叫做法律,如lex、loi、gesetz。另一种:社会规范的总体或社会秩序、正确的规则或一方对他方享有的权利(法律应该是国家制定的法律,伴有强制的强制力)。如ius、droit、recht。
2、法与法律在适用上的关系——法源
法是在一定区域内共通的规则,他不是与国家强制力直接联系在一起的。法与法律适用上的关系,我们一般讲法源,在遇到纠纷时,以什么为依据判案,基本上一般的发源为包括:直接发源与间接发源两种。直接法源只要是指实定法(法典=实体法、程序法、特别法)、判例、习惯、法理(一般讲,有成文法依据成文法,没有成文法依据判例法,没有判例按习惯,然后再到道理);间接法源主要包括学说(被法官判案所采用时才被称之为法源),并通过程序正义与“度”的问题进行分析。
3、法与法律在历史上的关系——法制与法治
法治指的是成文法,以真正的法律治理国家。并非所有的法都是善法,恶法可否作为一个国家的法治通行,如二战时,希特勒统治德国时法律也是非常健全的,但希特勒的法制与法的支配(法治)为恶法;在西方常用的是自然法与实定法(自然法说的是社会上自然存在的法,而把它上升到国家的法律就变成了实定法。马克思说过:法律应该是根据现实存在而升华,因此说,实定法应该根据现实的存在。一种法律一旦真正的存在就是落后的法,因为社会在不断地前进与进步,会有新的问题与法律的出现。);政策与法(有人说法是活法,法律为死法,在过去我国不重视法律,只重视政策,政策有一定的灵活性,它可以随时发出一个新的规则,来调整新的社会关系。政策与法律相比缺少稳定性,真正依据法律的政策我们可以倡导,如果没有法律只靠政策恐怕就会出现问题);社会主义市场经济的建立与中国宪法的沿革(以前我们追求的有法可依,有法必依,违法必究等等是否还适用。有法必依是存在问题的,如改革开放以来,社会主义市场经济如果真正履行了有法必依的话,恐怕就不会实现市场经济,因为中国以前的宪法没有规定中国有市场经济,现实中,我们先是实现的市场经济才修改的宪法,这种套路对与否,我们可以展开讨论)。
今天主要是讲的大规模灾害与法、法律之间的关系,主要从两个方面谈起,法是一般的行为规范,具有任意规范及间接强制力和间接裁判规范;法律是一般行为规范与裁判规范,具有直接的强制力。
三、中日之间的环境及几次大规模自然灾害的比较
1、环境比较
(1)日本
中日之间的环境大家基本都明白,日本的国土是中国的1/2,人口是1/3,日本位于太平洋西岸,由东北向西南延伸的弧形岛国。西隔东海、黄海、朝鲜海峡、日本海与中国、朝鲜、韩国和俄罗斯相望。领土由北海道、本州、四国、九州4个大岛和其他6800多个小岛屿组成,因此也被称为“千岛之国”。日本陆地面积约37.79万平方公里。日本地处温带,气候温和、四季分明。樱花是日本的国花,每到春季,青山绿水间樱花烂漫,蔚为壮观。日本境内多山,山地约占总面积的70%,大多数山为火山,其中著名的活火山富士山海拔3776米,是日本最高的山,也是日本的象征。我们不必费时间来分析中日的地理情况,但是有一个问题,中国也是一个自然灾害频发的国家,在战后人为灾害比日本要多,日本是地震频发的国家,每年发生有感地震就达1000多次,是世界上地震最多的国家,全球10%的地震均发生在日本及其周边地区。截止2010年10月1日约有1.28亿人口。
(2)中国
在历史上,中国的大地震也很多,大家先看一下中国的地形:中国位于亚洲大陆的东部、太平洋西岸,陆地面积约960万平方公里。中国领土北起漠河以北的黑龙江江心(北纬53°30′),南到南沙群岛南端的曾母暗沙(北纬4°),跨纬度49度多;东起黑龙江与乌苏里江汇合处(东经135°05′),西到帕米尔高原(东经73°40′),跨经度60多度。从南到北,从东到西,距离都在5000公里以上。中国陆地边界长达2.28万公里,大陆海岸线长约1.8万公里,海域面积473万平方公里。中国是世界上人口最多的发展中国家。第六次全国人口普查数据显示,我国总人口为1370536875人。计划生育是中国的一项基本国策。

2、几次大规模自然灾害(地震灾害)的比较

(1)中国
今天我们先从地震来说大型灾害,新中国成立以来,第一个是邢台大地震:它主要由两个大地震组成:1966年3月8日5时29分,邢台隆尧县震级6.8级,震中烈度9度强;1966年3月22日16时19分,邢台宁晋县震级7.2级,震中烈度10度。邢台大地震6.8级,死亡人数8064人,受伤人数38000人。造成的经济损失10个亿。在网上评论,有的说这是一次久旱之后的大震。地震发生后,漫天飘雪。当时我国总理周恩来三赴震区,百姓的苦难使他落泪,他指示中国一定要有自己的地震预报系统。中国的地震预报事业在邢台地震的血泊中矗立起划时代的里程碑。每个国家、每个民族的感觉和感情都不一样,这在西方人严重很不可思议,会觉得一个国家总理或领导亲临现场落泪,灾区的人们就没有了底气站起来勇敢的抗震救灾,体现了一种软弱。但实际上在中国老百姓的感觉还是不同的,中国老百姓认为,一个国家总理或领导亲临现场落泪,是一种鼓舞,觉得自己没有被抛弃或无视;第二个事唐山大地震:1976年7月28日北京时间凌晨3时42分,震源距地面6千米,强震产生的能量相当于400颗广岛原子弹爆炸。整个唐山市顷刻间夷为平地,全市交通、通讯、供水、供电中断。震级7.8级,死亡人数达到24.2万人,重伤16.4万人;第三个是汶川大地震:2008年5月12日14时28分,震中为四川省阿坝州藏族羌族自治州汶川县映秀镇附近,成都西北偏西方向79公里处。震级8.0,地震烈度11度。地震波及大半个中国及多个亚洲国家和地区。北至北京,东至上海,南至香港、澳门、台湾、泰国、越南,西至巴基斯坦均有震感。受灾面积约25.23万平方公里,占全省面积的52%,破坏特别严重的地区超过10万平方公里。受灾县市区数量超过三分之二,其中重灾县39个(含10个极重灾县),省级重灾县12个,一般受灾县88个。受灾人口3300多万,全省因灾死亡6.88万人、失踪1.79万人、受伤37.5万人,造成损失1.1亿元。
汶川大地震开始后,08年我在网上接受过一次采访-关于地震和法律。当时还讲到建筑物怎么评估,倒塌以后民事上如何赔偿等等。到了汶川才知道,除了及其坚固的建筑物外,剩下的无一幸免。在那里看到一个有意思的事情,有一条长六十公里,宽五十左右的马路,就这一条上的建筑物一个都没有倒塌,为什么?据说在一百年钱,也是一次地震,把一个山头砸在了一个坑里面,一个山就埋在了里面,从而挤住了地壳的运动,所以这条马路上的建筑物没有倒塌,故一个建筑物的质量和是不是在断裂带上有很大的关系,这是非常复杂的,据北川一个报道,有一个镇位于一个峡谷之中,峡谷旁边有个风景很美的山,人家在山上像打地洞似的,在里面打上一个个洞,在里面设置茶馆,在当时是非常有名的风景区,地震发生时,上面喝茶的人们被震了下来,全部死亡,峡谷之中的人们还在里面行走,就眼看着自己被两座山和在了里面,自然灾害是非常可怕的。

(2)日本
与中国相比,下面也举出三次日本的大地震做比较:一是关东大地震,一个是阪神淡路大地震,另一个是日本东北大地震。当时地震房屋倒塌的很厉害,尤其是造成的火灾。
过去上世界上有四大幸事,拿美国的工作,住英国的的洋房,吃中国人的菜,娶日本的老婆,而现在又有四大不幸,就是吃英国的菜,娶美国的老婆,住日本的房屋,拿中国的工资。在传统的观念中日本的房子又小又差,木制的比较多,当时日本的关东大地震的震心就是神奈川,就是东京东面相模湾海岸的一边,近海130公里,震源那里(海沟型地震),也就是说是以东京为中心的大地震,当时东京的房子很差,并没有防火条例及基本法,房子基本上又是木制的,倒塌后很容易引起火灾,烧死的比震死和砸死的多的多,由于房子是木制的,一般砸不死人,挺多是受伤,一旦引起火灾就不得了了(据说当时有个被褥场,这一个地方就烧死了32000人,还有人说是4万人)。阪神淡路大地震发生时,我当时就在日本,在地震发生时头天晚上,和季卫东老师一块喝酒,及送他上的兴赣县,我回到家半夜就开始晃,晃的特厉害,由于喝的比较多,当时还以为自己在做梦,第二天早晨看电视时才知道原来发生了地震,马上给季卫东打电话,电话根本打不通,一个礼拜,据说淡路没水也没有电,等以后见到季卫东时才了解到当时的情节。淡路大地震是垂直型的,伤亡情况不是很多,死亡6434人,全毁建筑25万栋(旧房屋占的比较多),另有地震引发火灾烧毁建筑7,483栋,受此影响的住户约46万户,地震发生后,志愿者就出现了,并且志愿者在救灾中发挥的作用越来越多,其中志愿者里面出现了暴力团,在中国人眼中的暴力团都是欺压百姓的,实际上在阪神大地震里面暴力团在救灾中起到了良好的作用,这是不能否认的。再者就是东北大地震,这次大地震中主要是海啸,因海啸受灾的农地面积23.6平方公里,海啸浸水面积(农田以外的)561平方公里,毁损的房屋数量达到107794栋,半毁的63636栋,是淡路大地震的四倍,其中死亡人数是15310人。