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浅论行政不作为/李垒

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 07:01:47  浏览:9603   来源:法律资料网
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浅论行政不作为

李垒(辽宁大学2006法硕)

[内容摘要]:行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述,希望能给大家提供一点参考。

[关键词]:行政不作为,界定,特征,危害,对策

一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为,理论界大体有四种主张:1. 程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为;2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为;3. 违法说。认为在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务,却违反该规定而不履行作为义务的行为。
本人认为:行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请,负有作出相应行政行为的法定义务,但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。
一般来看,行政不作为有以下四个构成要件:
1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件:一必须享有行政权力,二必须能以自己的名义从事行政管理活动,三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任,四行政主体必须是组织,个人不能成为行政主体。
2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务,是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中,基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面: (1) 法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2) 法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。 (3) 先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4) 合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。
3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,不认定为行政不作为。
4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,根本没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序,但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序,属于不完全的行政不作为。
行政不作为具有以下几个方面的特征:
1.违法性
违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃,其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃,都会造成一定的危害后果,所以它是一种违法行为。
2.消极性
行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务;行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,否则即意味着失职,意味着行政不作为。
3.隐蔽性
由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出,而是消极无为,因而具有一定的隐蔽性,危害后果难以明显呈现出来。一般情况下,只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益,引起行政争议诉诸法院时,行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为,隐蔽性更大,国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处,只有到了出现严重后果,构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。
4.危害性
行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性,其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说,行政不作为就是失职、渎职,造成政府职能错位,人为地削弱了行政职权的效力,损害了法律的严肃性和政府形象,侵害公民、法人和其他组织的合法权益,损害社会公共利益。
二、行政不作为行为的危害
(一)行政不作为行为是行政腐败的重要表现。
行政不作为与滥施权力、乱作为不同,滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事,以权谋私,贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事,该为而不为法定职责,严重阻塞国家法令的畅通,使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩,使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出,行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
(二)造成政府职能错位,不利于依法行政
在现代,政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息,协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在,政府就背离了公共权力机构的这一职能,另一方面政府经常越俎代庖,直接介入市场交易关系,对市场进行指挥而不是指导,该管的不管、不作为;不该管的乱管、乱作为;常导致市场失灵,导致政府行为缺位。。
(三)直接损害公众利益
行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员,通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能,这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能,就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
三、遏制行政不作为行为的对策
行政不作为的危害隐蔽、潜在,容易使人们忽视其违法性,得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题,必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。
(一)在立法上加强对行政不作为的惩治力度
在制定行政法律法规时,增加对行政不作为的处罚条款,明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时,将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。
(二)在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督
加强行政机关内部执法机构的建设,强化执法责任制,改革互相推诿、职责不明的管理体制;强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度,杜绝敷衍了事、无所事事的现象。
(三)在加强行政部门内部监督的同时,进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件,扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时,考虑引入简易程序,对于行政不作为案件,缩短审查期限,以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。
(四)保证行政主管部门的管理与监督不缺位,建立行政不作为追查制度
它是监督行政不作为的捷径所在,让行政违法违纪案件都有追查结果,避免不了了之。
(五)引入赔偿机制。行政不作为一旦构成,并侵犯了相对人的合法权益,造成相对人的损害,相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼,要求赔偿损失。
四、行政不作为之救济途径
行政不作为具有多种表现形式,对于不同的行政不作为,要采取不同的救济方式,具体有以下几种:
1.确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时,再责令履行义务就会失去意义,甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以,这时只能确认行政不作为违法,对相对人合法权益造成损害的,要给予赔偿,对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
2.责令履行。是指经有关国家机关审查,在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时,责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件:首先,行政不作为已成既成的事实;其次,该作为义务有履行的可能和必要。
3.责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动,但并不一定会必然导致赔偿责任的承担,除去行政不作为客观存在之外,责令赔偿的适用,还须符合下列三个条件:第一,必须是给行政相对人造成了实际的损害,这种损害是客观存在的,而非假想的,是直接的而非间接的;第二,行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系,有学者指出,“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的,而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害,两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同;第三,行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的,国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]:
[1]周莹. 略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛,2002,(3).
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上海市公共场所治安管理办法

上海市人民政府


上海市公共场所治安管理办法
上海市政府




第一条 为了维护社会治安秩序,保障文娱、体育和贸易等活动顺利开展,加强对公共场所的治安管理,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称的公共场所是指从事文娱、体育和贸易等活动而形成的群众集散场所,包括:
(一)影剧院、录像放映点、游乐场、俱乐部、文化馆(宫、站)、青(少)年宫、音乐厅(茶座)、舞厅(会场)、游泳池(场)、弹子房、保龄球场、溜冰场、体育场(馆)、公园、风景游览区、博物馆、图书馆;
(二)茶楼、酒菜馆(店)、咖啡馆;
(三)农副产品、小商品市场;
(四)举办大型订货会、展览会、展销会、物资交流会的场所;
(五)其他供群众进行社会活动,应进行治安管理的场所。
旅馆等其他公共场所的治安管理,另按有关规定办理。
第三条 上海市公安机关是本市治安管理的主管部门,文化、工商、广播电视电影、园林、体育和商业等有关部门,应协助公安机关,共同搞好公共场所治安管理。公共场所应在公安机关的指导下,认真开展治安管理工作。
第四条 凡开办本办法第二条规定的公共场所,在经上级主管部门和文化、工商等有关部门批准后,须向所在地的区(县)公安机关办理登记,领取《治安管理合格证》后始准开办。
公共场所因故歇业、停业或转业,应向原批准发证部门办理歇业、停业或转业手续。
第五条 凡临时举办大型订货会、展览会、展销会、物资交流会、文艺演出和体育比赛等涉及公共安全的活动,除经有关部门批准外,承办(主办)单位应向所在地的区(县)公安机关提出申请。公安机关接到开办单位申请书后,应会同有关部门进行审查,在三日内给予答复。
第六条 凡在舞会、音乐茶座等公共场所进行演唱(奏),须持有文化部门发给的演唱(奏)许可证后,始准演唱(奏)。
第七条 凡在录像放映点等公共场所放映录像,须持有广播电视部门发给的录像放映许可证后,始准放映。
第八条 凡在酒菜馆(店)等公共场所供应酒类,须持有酒类专卖管理部门发给的酒类经营许可证,并应在规定时间内供应。
第九条 凡在风景游览区等公共场所设置供游客住宿的帐篷,应参照《上海市旅馆业治安管理暂行规定》建立游客住宿登记制度,对投宿游客应凭可以证明身份的证件进行登记。
第十条 公共场所必须符合下列安全要求:
(一)建筑物和各项设施坚固安全,出入道口畅通;
(二)消防设备齐全有效,放置得当;
(三)夜间开放的,必须有足够的照明设备和一旦突然停电时的应急措施;
(四)核定人员容量,不准超员售票。
第十一条 在公共场所内使用音响器材,音量应适当,不得影响周围单位和居民的正常工作和生活。
第十二条 各类公共场所,均应接受持有治安管理检查证件的公安人员的检查,积极配合公安机关进行治安管理;发现违法犯罪活动,应及时制止、报告。
第十三条 观众、游客和顾客在公共场所活动,应严格遵守国家法律、法规,自觉遵守《观众须知》、《游客须知》、《顾客须知》等规章制度,讲文明,讲礼貌;不得起哄,不得向场内、舞台抛掷杂物和作出有碍社会风化的行为;严禁寻衅滋事、斗殴、酗酒、赌博、贩卖票证和侮辱
妇女等各种违法犯罪活动。
第十四条 负责管理公共场所的单位,应根据公共场所的规模大小和治安情况,建立治安保卫委员会、治安保卫组或治保员,配备相应的纠察人员;规模较大的公共场所,应成立治安值班室,负责维护公共场所的治安秩序。
个体工商业户开办本办法第二条规定的公共场所,其业主即为治安工作责任人。
第十五条 凡违反本办法的公共场所责任人员,公安机关应视其情节轻重,分别给予批评教育、建议给予行政处分、责令停业整顿,吊销《治安管理合格证》等处分。
对违反治安管理的人,公安机关应依法给予警告、罚款、行政拘留或收容劳动教养等处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 在本办法施行前已开办的公共场所,应在本办法施行后两个月内,向所在地的区(县)公安机关补办登记和领证手续。
第十七条 单位内部设置对外开放的活动场所,参照本办法执行。
第十八条 上海市公安局可根据本办法制定具体实施办法。
第十九条 本办法由上海市公安局负责解释。
第二十条 本办法自一九八七年一月一日起施行。本市过去颁发的有关规定与本办法相抵触的,均以本办法为准。



1986年10月30日

青海省法制宣传教育条例

青海省人大常委会


青海省法制宣传教育条例

(2012年3月28日青海省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)



第一条 为了加强法制宣传教育,贯彻实施依法治国方略,树立公民的法律意识和法治观念,根据宪法和有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织开展法制宣传教育,适用本条例。
第三条 法制宣传教育的基本任务是,普及宪法和法律法规基本知识,增强国家机关依法决策、依法行政、公正司法的能力,促进社会团体、企事业单位和其他组织依法办事、诚信守法,引导公民学法、守法、用法,依法维护合法权益。
第四条 法制宣传教育工作应当全面规划,实行经常教育与集中教育相结合、普及教育与重点教育相结合、宣传教育与法治实践相结合的原则,根据不同对象确定相应的教育内容,增强法制宣传教育的针对性、有效性。
第五条 开展法制宣传教育是全社会的共同责任。
法制宣传教育的对象是一切有接受教育能力的公民,重点是担任各级国家机关领导职务的人员、行政执法人员、司法人员、青少年和企业经营管理人员。
第六条 民族自治地方和少数民族聚集地方开展法制宣传教育,应当使用当地通用的一种或者几种语言文字。
第七条 县级以上人民政府应当将法制宣传教育纳入国民经济和社会发展规划以及政府公共服务体系,制定法制宣传教育规划,并报同级人民代表大会常务委员会。
国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织应当制定法制宣传教育工作规划和年度工作计划,确定相应机构和人员负责法制宣传教育。
乡(民族乡、镇)人民政府、街道办事处应当组织、指导村(居、牧)民委员会开展法制宣传教育。
村(居、牧)民委员会应当确定专职或者兼职法制宣传员,负责辖区内村(居、牧)民的法制宣传教育。
第八条 县级以上人民政府司法行政部门负责本行政区域内的法制宣传教育,履行下列职责:
(一)贯彻执行有关法制宣传教育的法律法规和人大及其常委会的决议决定;
(二)组织实施本行政区域的法制宣传教育规划,制定并实施年度计划,确定法制宣传教育的重点和内容;
(三)组织、协调、指导和检查法制宣传教育工作;
(四)组织法制宣传教育的培训、考试和考核工作;
(五)总结推广法制宣传教育工作经验;
(六)编印、翻译法制宣传教育教材;
(七)办理法制宣传教育的其他事项。
第九条 县级以上人民政府应当将法制宣传教育经费列入本级财政预算,专款专用。
第十条 各级人民政府应当采取措施,促进法制宣传教育进机关、进学校、进企业、进单位、进乡村、进社区、进宗教活动场所。
第十一条 司法机关、行政执法部门应当对司法人员和行政执法人员进行社会主义法治理念教育,规范执法行为,提高执法水平,做全社会学法、守法、用法的表率。
第十二条 公安、民政、人力资源和社会保障等行政部门应当开展对流动人口、失业人员和进城务工人员的法制宣传教育。
第十三条 公安、司法行政部门应当对被羁押的犯罪嫌疑人、行政拘留人员、服刑人员、劳动教养人员、强制隔离戒毒人员、收容教养人员、收容教育人员、社区矫正人员进行法制宣传教育。
村(居、牧)民委员会应当配合司法行政部门开展对刑满释放人员、解除劳动教养人员的法制宣传教育。
第十四条 教育行政部门应当把基本法律知识列入教学计划,并组织实施。
学校应当通过课程教学、专题讲座、课外活动等形式,对学生开展法制宣传教育。
中小学校应当聘请具有法律知识或者行政执法、司法工作经验的人员兼任法制副校长或者法制辅导员,协助学校开展法制宣传教育。
国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织应当结合各自的职能,开展对青少年的法制宣传教育,健全国家、学校、家庭、社会相结合的青少年法制宣传教育网络。
第十五条 经济管理部门、行业管理部门应当按照各自的职责,对企业经营管理人员和个体工商户进行法制宣传教育。
第十六条 文化新闻出版、广播电视等行政部门应当开展多种形式的法制宣传教育。
报刊、广播、电视、网络等大众传播媒体应当开办法制宣传教育栏目,刊播法制宣传教育信息及公益广告。文艺团体应当开展多种形式的法制宣传活动。
第十七条 工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会应当结合自身特点,对职工、青少年、妇女、残疾人进行法制宣传教育。
第十八条 宗教事务管理部门和宗教团体应当组织宗教教职人员进行法律知识培训,开展对信教群众的法制宣传教育。
第十九条 各级各类培训机构应当将基本法律知识和相关业务法律知识纳入教学计划和培训规划,并组织实施。
第二十条 鼓励法学教育工作者、法律工作者、法律专业学生等参与法制宣传教育,协助有关部门和单位开展法律咨询、法制讲座等活动。
鼓励建立法制宣传教育志愿者队伍,开展法制宣传教育志愿公益活动。
第二十一条 各级人民政府应当将法制宣传教育纳入社会管理综合治理、精神文明建设、政府目标管理和绩效考核内容。
国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织应当对本单位法制宣传教育进行检查和考核。
司法行政部门应当对各单位法制宣传教育规划和年度计划落实情况实行阶段性和总体评估考核。
第二十二条 法制宣传教育实行考试、考核制度。考试、考核由司法行政部门会同有关部门组织实施。
国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织的工作人员应当按照规定参加统一组织的学法用法考试。
公务员录用和晋升职务、事业单位招聘工作人员时,应当将相关法律知识列入考试、考核内容。
推行领导干部任前法律知识考试制度。
第二十三条 县级以上人民政府应当对在法制宣传教育工作中做出突出贡献的组织和个人,予以表彰或者奖励。
第二十四条 对不履行本条例规定或者法制宣传教育考核不合格的单位,由司法行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由同级人民政府给予通报批评。
违反本条例规定,无故不参加学法用法考试的,由司法行政部门或者所在单位给予批评教育,并责令限期参加补考。
第二十五条 挪用、截留、贪污、侵占法制宣传教育经费的,由同级人民政府主管部门责令限期归还,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有关部门给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 本条例自2012年6月1日起施行。