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辽宁省大连市人大常委会


大连市城市市政设施管理条例


(1992年4月25日大连市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 1992年5月27日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准 2001年4月26日大连市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 2001年7月27日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准的《大连市人民代表大会常务委员会关于修改〈大连市市政公用基础设施管理条例〉的决定》第一次修正 2008年10月31日大连市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2008年11月28日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准的《大连市人民代表大会常务委员会关于修改〈大连市城市市政设施管理条例〉的决定》第二次修正 根据2011年10月26日大连市第十四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 2011年11月24日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准的《大连市人大常委会关于修改部分地方性法规的决定》第三次修正)



目 录
第一章 总则
第二章 规划和建设管理
第三章 养护和维修管理
第四章 道路设施管理
第五章 排水设施管理
第六章 城市照明设施管理
第七章 法律责任
第八章 附则
第一章 总则
第一条 为加强城市市政设施管理，发挥城市市政设施功能，保障城市建设和人民生活的需要，根据国务院《城市道路管理条例》和《辽宁省市政公用设施保护条例》,制定本条例。
第二条 大连市市辖区、县（市）及建制镇内的城市市政设施，均依照本条例进行管理。
第三条 本条例所称城市市政设施包括城市道路、排水和城市照明设施及其附属设施。
第四条 大连市城市建设行政管理部门是市人民政府城市市政设施行政主管部门，其所属的城市市政设施管理机构，负责中山区、西岗区、沙河口区和甘井子区内的城市市政设施的管理工作。县（市）、旅顺口区、金州区城市市政设施行政主管部门，负责本行政区域内的城市市政设施管理，具体工作由城市政设施管理机构实施。
各级人民政府有关部门按照各自职责协同做好城市市政设施管理工作。
第五条 城市市政设施管理工作，应当遵循科学规划、统一监管、配套建设、加强养护的原则，保证市政设施的完好和正常运行。
第六条 单位和个人有依法使用城市市政设施的权利和保护城市市政设施的义务，并有权对违反本条例的行为进行检举和控告。
对维护和保护城市市政设施做出显著成绩的单位和个人，应当给予表彰和奖励，对违反本条例的应当依法予以相关追究。
第二章 规划和建设管理
第七条 城市市政设施行政主管部门负责组织编制城市市政设施规划，报市人民政府批准后，纳入城市总体规划。编制城市市政设施规划应当依法进行环境影响评价。
编制控制性详细规划，应当与城市市政设施规划相衔接。审批部门在审批控制性详细规划时，应当征求城市市政设施行政主管部门的意见。
第八条 城市市政设施行政主管部门根据城市市政设施规划，制定城市市政设施年度建设计划，经投资、建设、环保和交通等有关行政管理部门综合平衡并按照规定的程序报经批准后实施。
第九条 城市市政设施建设，应当依照城市总体规划和城市市政设施规划，合理布局，配套发展。与建筑物、构筑物相配套的城市市政设施工程，应与基本建设工程总体同步规划、设计、施工、验收。
承担城市市政设施设计、施工、监理的单位，应当具有相应的资质，并按照资质等级承担相应的城市市政设施工程的设计、施工、监理项目。
城市市政设施的设计、施工，应当严格执行国家和地方规定的城市市政设施设计、施工的技术规范。
第十条 城市市政设施施工，实行工程质量监督管理制度。
城市市政设施工程竣工，建设单位应当及时组织验收；经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
城市市政设施管理，应当建立完整的档案。
第十一条 非经营性的城市市政设施建设，以政府投资为主。鼓励和引导社会资本按照城市市政设施发展规划，参与经营性的城市市政设施项目建设。
第十二条 城市住宅小区的开发建设单位建设配套道路、排水、照明设施，应当符合城市市政设施建设技术规范，确保与城市市政设施衔接。
第十三条 规划和建设等主管部门应当根据城市区域变化情况调整城市市政界。城市市政设施管理机构应当及时接管市政界调整后增加的城市市政设施，相关部门和单位应当按规定移交。
第三章 养护和维修管理
第十四条 城市市政设施管理机构应当根据城市市政设施状况制定养护维修计划，经城市市政设施行政主管部门和有关行政管理部门批准后组织实施。
第十五条 单位和个人投资建设的城市市政设施，由投资者负责养护、维修；经城市市政设施行政主管部门同意后，也可移交或有偿委托专业养护、维修单位管理；对申请移交市政设施管理机构实行专业管修并符合交接条件的市政设施，市政设施管理机构应当及时办理交接手续。
城市市政设施管理机构对其组织建设和管理的城市市政设施，按照城市市政设施的等级、数量及养护维修的定额，逐年核定养护维修经费，统一安排养护、维修资金。
城市市政设施养护、维修责任人应当按有关城市市政设施养护、维修技术规范和标准，及时养护、维修城市市政设施，并接受城市市政设施管理机构的监督、检查。
城市市政设施管理机构应当加强对城市市政设施以及依附城市市政设施建设的其他设施的养护、维修情况的检查，发现问题，及时提出整改意见，养护、维修责任人或者产权人应当按照意见进行整改。
第十六条 因意外事故损坏城市市政设施的，责任单位或者个人在采取应急保护措施的同时，应当向城市市政设施管理机构报告。
第十七条 城市市政设施养护、维修作业现场应当设置明显、规范的警示标志，采取安全措施，保障行人、车辆安全。
城市市政设施养护、维修的专用车辆应当使用统一标志；施工时，在不影响过往车辆通行的前提下，其行驶路线和方向不受交通标志、标线限制，过往车辆和行人应当注意避让。
第十八条 城市市政设施养护、维修作业应当避开交通高峰时间，并在规定的期限内完工。施工时还应当采取低噪声、防扬尘的施工设备和施工方法，符合环境保护要求。
第十九条 城市市政设施养护、维修实行工程质量保修制度，保修期为一年。
第四章 道路设施管理
第二十条 道路设施，是指以供车辆、行人通行为主要功能的道路、桥梁及其附属设施，包括车行道、人行道、地下通道、广场、公共停车场、隔离带、路肩、沿街建筑物控制红线以外的空地以及跨越河（海）的桥梁、隧道、车行立交桥、人行天桥、地道桥、高架桥、涵洞及其附属设施。
桥梁、隧道设施安全保护区由城市市市政设施行政主管部门会同市规划行政主管部门按照国家、省、市的规定划定。
第二十一条 在城市道路上禁止下列行为：
（一）擅自占用道路；
（二）擅自挖掘道路；
（三）在铺装路面上进行有损路面的各种作业；
（四）擅自在非指定路段试刹车；
（五）机动车碾压道路边石；
（六）擅自在铺装的自行车专用道及人行道上行驶或停放客货车；
（七）向路面排放腐蚀性污水；
（八）擅自在桥梁设施上设置广告牌或者其他挂浮物；
（九）擅自在桥梁、隧道设施安全保护区内进行牵拉、吊装、打桩、顶进、挖砂、取土、爆破、新（扩）建建筑物和构筑物、架设压力在零点四兆帕（四公斤/平方厘米）以上的燃气管线和十千伏以上的高压电力线以及其他易燃易爆管线；
（十）擅自依附城市道路建设各种管线、杆线等设施；
（十一）毁损、收购检查井、箱盖或者城市道路附属设施；
（十二）其他危害城市道路设施以及依附城市市政设施建设设施的行为。
第二十二条 禁止占道从事经营活动，禁止占道设置集贸市场。严格控制占用城市道路设置非公共交通停车场。
第二十三条 确需临时占用城市道路的，应当到城市市政设施行政主管部门办理道路占用许可证。
经批准临时占用城市道路的，应当按规定向市政设施行政主管部门缴纳道路占用费。
第二十四条 属于占用人行道设置交通标志杆、路灯杆、电杆、消火栓、邮筒、废物箱、公共交通站牌（亭）等设施的，由产权单位会同城市市政设施管理机构确定设置位置，并由产权单位负责养护管理。
第二十五条 经批准占用道路的，不得出租、转让、擅自改变占用性质、扩大使用范围和延长使用时限，不得损坏城市市政设施。使用期满或者在使用期内因城市建设需要时，占用单位和个人应当将其在占用道路上的各种设施、物品等及时拆除和清理，损坏道路或者其他设施的，应当修复或给予赔偿。
单位和个人需要延续道路占用许可有效期的，应当依法办理延期手续。
第二十六条 城市道路挖掘应当纳入年度计划，严格管理，开始挖掘时间应控制在每年三月十五日至十一月十五日内。
新建、扩建城市主干道，应当预埋过道管线，鼓励建设地下综合管沟，并在新建扩建后五年内，大修后三年内，不得挖掘。
不在规定挖掘道路的时限内，因特殊情况确需挖掘的，经城市市政设施行政主管部门和公安交通管理部门审查同意后，报请市人民政府批准。
新建、扩建、改建地下管线需要挖掘道路的单位，应当于每年二月末前将本年度计划报城市市政设施管理机构统一安排。
建设单位在开工前，应当持城市规划主管部门的批复文件、设计平面图和施工方案，到城市市政设施管理机构办理道路挖掘许可证件，缴纳道路挖掘修复费。经批准不在规定挖掘道路的时限内挖掘道路的，应当缴纳二至三倍的挖掘修复费用。属于对环境有影响的建设项目，应当按照环保部门的规定办理手续。重大挖掘道路工程开工前，还应当在新闻媒体上公告。
第二十七条 自来水、燃气、供热、电力、电讯等部门因紧急抢修未能事先办理审批手续的，应当在抢修的同时立即通知城市市政设施管理机构，并于开始挖掘道路的二十四小时内补办批准手续，补缴道路挖掘修复费。
第二十八条 经批准挖掘道路的单位，应当按批准的地域、范围、时间和要求进行施工；挖掘现场应设置护栏、标志等安全设施，确保现场安全；工程竣工时，应当将回填土分层夯实，及时清理余土废料；挖掘形成的地下设施检查井盖应与路面保持平整。
挖掘道路施工应当符合国家和本市有关技术规范及规程，采用低噪声、防扬尘的施工设备和施工方法，回收利用建筑材料。横向挖掘施工应当避开交通高峰时间，采用临时措施保障通行，并及时按照施工标准更换渣土回填。
挖掘道路工程竣工后，由城市市政设施行政主管部门组织验收，并及时组织修复路面；逾期未按要求修复的，应当追究负责修复路面单位的责任。
第二十九条 道路挖掘修复工程实行质量保修制度，保修期为一年。
第三十条 在城市道路上设置的各类管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施，应当符合城市道路养护维修规范，检查井、箱盖和检查井内壁应当标有表明其使用性质的明显标识和产权人名称。
各类管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施，由其产权人负责巡视检查维护，发现有沉降、移位、跳动、丢失、损坏等情形的，应当及时修复或者补缺；需要废弃的，应当及时清除，并按照标准修复城市道路设施；进行检查维修时，应当在周边设置明显的安全警示标志，结束后及时清理现场，恢复原状。
第三十一条 履带车和特殊超限运输车辆需要在城市道路行驶时，应当经城市市政设施行政主管部门和公安交通管理部门批准，悬挂警示标志并采取必要的保护措施，按指定的时间、路线行驶、停车。
第三十二条 车辆通过桥涵、隧道，应当遵守限重、限高、限宽和限速规定。装载超重大件或易燃、易爆物品的车辆通过桥涵、隧道，应当提前向城市市政设施管理机构、公安机关交通管理部门办理申报手续，并应当采取安全防范措施，按照批准部门的规定时限通过。
凡需跨越桥涵、隧道施工作业的，应当经城市市政设施管理机构同意，并应保证桥涵、隧道安全。
第三十三条 城市市政设施行政主管部门和市政设施管理机构征收的道路占用费和道路挖掘修复费用，应当专户储存，专项用于城市道路设施维护和修复。
第五章 排水设施管理
第三十四条 排水设施，是指接纳、输送城市污水和雨（雪）水的管网、沟（河）渠、出水口、下水检查井、雨水井、防护堤、泵站、有调蓄功能的湖（池）及污水处理厂、污水、污泥最终处置站等及其附属设备和维护用地。
排水设施的沟（河）渠岸墙、堤脚外五米内，检查井、雨水井外沿三米内，为排水设施保护区。
第三十五条 各级人民政府应当定期组织对本辖区内的城市沟（河）渠进行清淤疏浚，保证排水设施的畅通和安全。
企事业单位厂区院落跨越排水设施，造成排水设施损害或者堵塞的，应当按城市市政设施行政主管部门的有关规定负责维修或者疏通。
第三十六条 城市市政设施管理机构应当加强对城市污水处理厂污水集中处理设施运营的监督管理。
城市污水处理厂应当安装水污染物排放自动监测设备，按设计要求进行污水处理。
第三十七条 在排水设施范围内禁止下列行为：
（一）破坏、堵塞或擅自移动、占压排水设施；
（二）排放腐蚀性物质、剧毒物质、易燃易爆性物质和易产生有害气体的污水；
（三）倾倒垃圾、废渣、施工废料和排放灰浆及其他杂物；
（四）修建妨碍排水设施功能发挥和安全的建筑物、构筑物；
（五）在沟（河）渠及其保护区范围内采掘沙石土、开荒种地或堆放物料；
（六）其他损坏排水设施的行为。
第三十八条 直接或间接向城市排水设施排水的单位、个体经营者（以下统称排水户），应当按规定到城市市政设施管理机构办理排水许可手续。
任何单位和个人不得擅自将自建的排水管道接入城市排水管网，确需接入的，应当到城市市政设施管理机构办理审批手续。
第三十九条 城市建筑物延伸的户线排水管同城市排水管线相联接的，应当经城市市政设施管理机构批准和验收。户线排水管的建设由开发建设单位负责，维修由房屋所有人负责。
第四十条 毗连城市排水设施的建设工程，在施工时应当采取必要的措施，保护排水设施不受损坏。
建设工程施工需要迁移、改建排水设施的，应当经城市市政设施管理机构同意；迁移、改建排水设施所需费用，由建设单位承担。
第四十一条 任何单位和个人不得擅自占（压）用排水设施，或把明沟改为暗渠。确需占（压）用和改建的，应当到城市市政设施管理机构办理审批手续。占（压）用期间，按照本条例第二十三条第二款规定交纳占用费，承担排水设施的清淤工作。
经批准占（压）用排水设施的单位和个人不得改变其占（压）用的位置和使用范围，不得变更使用性质，不得出租和转让其使用权。城市建设或排水设施维护需要时，占（压）用排水设施的单位或者个人无偿清理场地设施。
第四十二条 排水设施发生故障进行抢修或维修作业时，沿线有关排水户应当服从城市市政设施管理机构的统一调度，采取限制排放量，调整排放时间等措施。
第四十三条 排水户向排水设施排放的污水，其水质应当符合国家规定的污水排入城市下水道水质标准和污水综合排放标准。水质水量发生变化时，应当及时报告城市市政设施管理机构。其中含有有毒、有害、易燃、易爆物质的污水，必须经过自行处理达标后，方可排放。因超过排放标准而损坏城市排水管道的，应当赔偿经济损失。
第四十四条 城市市政设施管理机构应当加强对排入排水设施的污水水质、水量的监测和检查，并逐步建立健全城市排水监测档案。
使用排水设施排放污水的城市污水处理厂及设有污水处理厂（站）的企业和科研单位，应当自觉接受城市市政设施管理机构的监督检查，并将污水排放量、水质化验和污水处理运行状况等资料定期报城市市政设施管理机构备案。
第四十五条 涉及防洪的排水设施管理，按《中华人民共和国防洪法》的规定执行。
第六章 城市照明设施管理
第四十六条 城市照明设施，是指设置在道路、住宅区、广场、公园、游园和绿地等处的照明设施。包括路灯和景观灯灯具、线路、灯杆、变压器、变电亭、电缆井和城市照明标志等。
第四十七条 在城市照明设施上禁止下列行为：
（一）擅自增设、迁移、拆除城市照明设施或使用城市照明电源；
（二）擅自在城市照明设施上设置广告牌或者其他挂浮物；
（三）依附城市照明设施搭建构筑物，堆放、悬挂物品或利用城市照明设施从事牵引作业，搭设通讯线路等；
（四）向城市照明设施投掷物体、倾倒污物、乱贴乱画以及其他有损城市照明设施的安全行为。
第四十八条 因建设施工等原因需要拆迁城市照明设施的，应当由城市市政设施行政主管部门同意和组织拆迁，所发生的费用由申请单位承担。
第四十九条 利用路灯电源接线照明，应当征得市政设施行政主管部门同意，并按规定办理用电手续。
第七章 法律责任
第五十条 违反本条例的，由城市市政设施管理机构责令停止违法行为、限期改正，赔偿经济损失，有下列行为之一的，可以处以罚款：
（一）违反第十条规定，未经验收合格，将城市市政设施投入使用的，处以工程造价2%以下的罚款。
（二）违反第十二条规定的，处以3000元以上3万元以下罚款。
（三）违反第十五条第三款和第三十条规定的，处以5000元以上1万元以下罚款。逾期未改正的，由城市市政设施管理机构代为养护、维修，费用由养护、维修责任人或产权人承担。
（四）违反第十七条第一款规定的，处以2万元以下罚款。
（五）违反第二十一条第（三）至第（六）项规定的，处以200元以上2000元以下罚款；违反第（七）、（八）、（十）项规定的，处以2000元以上5000元以下罚款；违反第（九）、（十二）项规定的，处以5000元以上1万元以下罚款；造成损坏的，处以1万元以上2万元以下罚款。
（六）违反第二十二条、第二十三条、第二十五条规定的，处以1万元以上2万元以下罚款。
（七）违反第二十六条、第二十七条、第二十八条第一款、第三款规定，未经批准挖掘道路或虽经批准但超过批准范围、时限挖掘道路，以及挖掘后未按规定修复路面的，处以1000元以上2万元以下罚款；在挖掘道路时未按规定设置护栏、标志等安全设施的，处以500元以上2000元以下罚款。
（八）违反第三十一条、第三十二条规定，未造成道路设施损坏的，处以300元以上500元以下罚款；造成道路设施损坏的，处以500元以上2万元以下罚款。
（九）违反第三十七条、第四十七条规定，拒不停止违法行为的，处以500元以上2000元以下罚款；造成损坏的，按损失额的1至5倍处以罚款，但最高不得超过2万元。
（十）违反第三十八条、第四十一条规定，以及违反第四十三条规定超过污水排入城市下水道水质标准排放污水、虚报污水处理情况的，处以1万元以上3万元以下罚款。
（十一）违反第四十九条规定，擅自使用城市照明电源线，未造成设施损坏的，处以500元以上1000元以下罚款；造成损坏的，处以损失费1至3倍的罚款，但最高不得超过2万元。
第五十一条 修建妨碍市政设施功能发挥和安全的建筑物、构筑物在限期内不能自行拆除的，擅自堆放物资妨碍市政设施使用和养护、在限期内不能清除的，由城市市政设施行政主管部门依法组织拆除、清除，费用由违法行为人承担。
第五十二条 违反本条例，当事人未按规定及时缴纳市政设施管理有关费用的，城市市政设施管理机构可责令限期缴纳。
第五十三条 违反本条例的行为，涉及其他部门管理权限的，由有关部门依法予以处罚。
当事人违反本条例行为构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十四条 需要作出行政处罚的，相关行政机关应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定作出行政处罚。
第五十五条 当事人对行政处理决定不服的，可依法申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十六条 对破坏、盗窃市政设施，殴打执行公务的城市市政设施管理人员的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十七条 城市市政设施管理人员和执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附则
第五十八条 大连经济技术开发区、大连高新技术产业园区、大连保税区、大连长兴岛临港工业区、大连花园口经济区管理委员会等市政府派出机构根据授权，负责管理范围内的城市市政设施管理工作。
第五十九条 本条例自公布之日起施行。




该未竣工验收的房屋的所有权能判归房管局吗？

樊斌杰

案情介绍：
座落于修县城鹦鹉街原240、242、228号属修水县房产管理局（以下称房管局）直管公房，该房一直出租给城镇居民居住。2001年3月前，房管局与余某签订《关于转让鹦鹉街240、242号房屋草签协议》，房管局将鹦鹉街该房转让给余某等拾户。约定新建临街铺面房管局、余某各半分配，房管局的一半由余无偿偿还。余某分得的另一半铺面及后栋共计价格36万元。同时约定房屋拆迁由房管局负责，余某付给房管局拆迁费用4000元。拆迁人员及工资由余自定，所拆旧料归作所有。东向住户私自开窗和邻里纠纷概由房管局负责协调解决。土地出让金由余草签协议时一次性付清给土管局。2000年12月26日，余某缴纳土地出让金14万元。2001年8月26日，余某以修水县房地产综合开发公司（余某）（乙方）的名义与房管局（甲方）订立《房屋开发协议》，该协议约定开发还房方式：1、沿街铺面开发还房按沿街实际开发面积由乙方无偿返还甲方50%的铺面面积；2、住房返还，经甲、乙双方同意，并与原住户签订拆迁安置协议。现签订安置协议9户，使用面积422.33平方米，计算建筑面积506.79平方米（每建筑平方价520元），由乙方无偿返还给甲方安置拆迁户；3、经甲、乙双方协议，除无偿返还给甲方铺面面积和拆迁住房安置建筑面积外，乙方再补给甲方房款96469.2元(注：520×506.79+96469.2=360000)。2001年12月31日前后，余某以个人名义办理了私房建设手续，房管局与公房租住户订立了《直管公房拆迁安置协议》。尔后，余某筹资建设并于2004年8月左右办理了产权登记。2002年2月4日，余某以同样的方式与房管局订立《公房拆除开发协议》，约定将原鹦鹉街228号直管公房进行拆除开发。协议订立后，余某以个人名义办理了土地出让、建设规划许可和用地许可等建房手续。因余某已将鹦鹉街240、242号新建铺面全部出售，房管局与余某于2003年2月26日协商订立了《关于鹦鹉街240、242号铺面被侵占后的处理协议》。协议内容主要为：1、鹦鹉街228号开发项目的规划证、土地证原件收归房管局保存，余某持复印件。余某必须在2003年4月25日前开工，否则房管局将鹦鹉街228号所有原始证件转让给有资质的开发商另行开发。2、房管局在未得到两地铺面的全部们还之前，停止办理余某在房管部门的所需的各种产权登记及交易手续。3、鹦鹉街228号还剩三个铺面（即东起1、2、4号铺面）全部归还房管局所有，用来弥补240、242号的少分得的铺面。2003年9月28日，余某再次向房管局承诺，228号四个铺面即日起交还房管局，立权归房管局所有。2003年10月9日，房管局对鹦鹉街228号四个在建铺面进行拍租，修水县公证处拍租行为进行了公证。2005年8月—9月间，在228号新建房屋未竣工的情况下，修水县人民法院分别将鹦鹉街228号底层四个铺面调解给徐某等人以抵偿因余某建造该房所欠债务。房管局得知后向法院提出异议，2005年9月9日修水县人民法院裁定对上述调解案件进行再审。裁定书送达后，承租人周某等四人抢占了铺面房。于是余某向修水且人民法院提起了侵权诉讼。法院受理后，确定了开庭日期。开庭前，房管局以余某为被告提起了确权之诉，即请求确认鹦鹉街228号一楼新建成的四个铺面的产权为原告所有。法院受理后，对上述侵权之诉案和再审案均中止审理。在审理房管局的确权之诉的过程中，房管局将请求确权变更为请求履行，即请求被告按拆迁补偿安置协议的约定及承诺优先履行交付鹦鹉街228号房屋一楼新建的四个铺面产权为原告所有。变更请求后，法院于2006年3月24日恢复再审案的审理，2006年4月24日又以再审案正在再审为由裁定中止本案诉讼。2006年3月30日，修水县人民法院对再审案作出判决：1、撤销民事调解书；2、余某向徐某偿付借款。徐某不服提出上诉，九江市中级人民法院。九江市中级人民法院以原（一审）再审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人且判非所诉为由裁定撤销再审判决，发回修水县人民法院重审。修水县人民法院重审时追加房管局为第三人。房管局撤回了对余某前面的诉讼，并以有独立请求权的第三人的身份提出如下请求：1、请求判决驳回原告诉讼请求；2、请求判令第三人（房管局）优先取得鹦鹉街228号房屋一楼新建的自西向东第4号铺面的产权。
修水县人民法院重审认为：原审被告余某以房地产综合开发公司的名称与第三人房管局签订的240、242号《房屋开发协议》和228号《公房拆除开发协议》，属当时双方的真实意思表示。且第三人房管局对鹦鹉街240、242、228号房屋改造已报请政府批准同意，修府发（2003）43号文件中的第七条已明确了第三人房管局负责城镇住房建设和维护、维修及危房改造工作。所以第三人房管局对鹦鹉街240、242、228号房屋处置合法，故该 两份《开发协议》合法有效。
原审被告余某以房地产综合开发公司的名称与第三人房管局签订的两份《开发协议》后，以个人名字获取一切准建合法手续，但不影响与第三人房管局签订的两份《开发协议》应履行的协约。原审被告余某未按《房屋开发协议》中规定的还房方式将240、242号房屋开发的50%新铺面面积偿付给第三人房管局，而出卖给他人。后在第三人的要求下原审被告余某同意将228号房屋其中50%归属自己的铺面与第三人重新签订 了一份《关于鹦鹉街240、242号铺面被侵占后的处理协议》和“承诺”作为补偿给第三人房管局在240、242号未取得的50%铺面，该份《处理协议》和“承诺”虽未取得原审被告戴某（余某这妻）的书面同意，但在签订228号《公房拆除开发协议》中既有原审被告戴某签名也原地原审被告余某签名，同时也有证据证实228号房地产开发已转让给了原审被告余某。原审被告余某将240、242号铺面出卖给他人所得利益也属夫妻共同所有。故《处理协议》和“承诺”属合法有效。
原审被告余某因建成240、242、228号房因资金不足，向原审原告徐某借款属于双方的合法借贷关系。原审被告余某以无钱偿还为由，将应按《开发协议》给付第三人房管局的铺面分别抵偿给原审原告以偿还债务的“约定”侵害了第三人房管局的合法权利，故该“约定”属无效。
原审原告徐某诉与原审被告余某的请求是要求被告用鹦鹉街228号自西向东的4号铺面抵偿借款本息，因原审被告签订给原审原告的“约定”侵害了第三人房管局的合法权利，属无效的“约定”。本庭已当庭向原审原告徐某行使了其应向原审被告余某主张债权的释明权，原审原告徐某仍不同意变更诉讼请求，所以原审原告徐某的诉讼请求本院不予支持。并以民事诉讼法第56条、第88条、第126条和合同法第107条以及有关司法解释的规定作出判决：1、撤销民事调解书；2、驳回原审原告徐某的诉讼请求；3、鹦鹉街228号1、2、3、4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。
原审原告徐某、原审被告余某均不服该判决面上诉，其主要上诉理由为：
1、再审重审程序违法乱。第三人房管局对原审原告不但没有提出侵权的诉讼请求，而且其他诉讼请求也没有，可一审法院却将其列为有独立请求权的第三人，上诉人认为一审再法院将房管局列为有独立请求权的第三人程序错误。
2、再审法院认为“率三人房管局将228号4个铺面已全部出租给他人使用至今”违背客观事实。2005年9月，在228号房屋未竣工的情况下，底层的四个铺面被周某等四人抢占，上诉人余某已向再审法院提起侵权诉讼。2005年10月14日，再审法院已中止审理，且至今未恢复审理。可现今再审法院却认为第三人已使用至今，既然是已使用至今，那说明已履行交付，就不存在继续履行；既然是继续履行，就不存在使用至今。故再审法院违背客观事实。
3、再审法院认为原审原告侵犯了第三人的债权无任何法律依据。我国现行法律肯定债权平等性原则，合同法对侵犯债权的行为并没有上升为侵权行为予以法律保护。因此，再审法院认定原审原告侵犯了第三人的债权无任何法律依据。
4、再审法院判非所诉。第三人请求判令第三人优先取得228号房屋一楼铺面的产权，此为给付之诉，既请求上诉人余某继续履行，可再审法院却离开第三人的请求迳自确认228号底层铺面归第三人所有，将履行判决改变为确权判决。、再审法院在判决书中所援引的合同法第107条也是请求继续履行的依据，而不是请求确权的依据。
5、再审法院适用法律不当。再审法院对上诉人余某与第三人房管局的法律关系的性质未作任何认定，但从本案的案情可以看出，本案是一件房地产方面的纠纷，可再审法院却撇开不谈，将房地产法律丢到九霄云外。
6、再寂法院认定上的余某与第三人的“协议”有效错误。1、庭审过程中房管局向法院提供了一份文件修府[2000]15号批复。该文件是假的（记者调查该文件可能是2006年8月13日造的），与该假文件同号的真文件是一份关于商品材方面的通知。再者，国有资产的处置是由政府职能部门审批的，而不是直接由政府审批。所以再法院认定房管局对鹦鹉街240、242、228号房屋改造已报请政府批准同意没有证据。2、上诉人余某至今未取得国有土地使用权证，依房地产管理法这规定，上诉人余某与第三人的“协议”有部分约定还未生效，第三人无权请求履行。
九江市中级人民法院审理后认为，原审被告向原审原告借款，并约定以在建工程作为债的担保，原审原、被告形成了抵押借款合同关系。由于抵押未办理登记，且直接约定到期不能还债，抵押物直接归债权人所有，该抵押合同中关于抵押部分的内容依法无效，其关于借款部分的内容不违反法律规定而有效，原审被告应承担还付本息的责任。原审原、被告在诉讼中已达成以铺抵债的协议。
本案的焦点是：1、原审被告与第三人房管局是何民事关系？2、对于抵债的铺面，第三人房管局是否享有优先取得权？
第三人房管局与修水县房地产综合开发公司、原审被告签订了二份公房拆迁开发协议，约定对第三人房管局管理的公房进行拆迁、补偿（货币补偿和产权调换）。该协议为拆迁补偿安置合同，作为合同一方当事人的修水县房地产综合开发公司、原审被告系挂靠关系，原审被告是实质相对方。
第一份协议 ，即2001年8月26日签订的240、240号房屋开发协议，依照1991年施行的《城市房屋拆迁管理条例》第三条的规定，拆迁人可以是个人，被拆迁人可以是公房管理人，故该拆迁被偿安置合同合法有效，拆迁人是原审被告。2002年2月4日签订的228号房屋拆除开发协议，依照2001年11月施行的《城市房屋拆迁管理条例》第四条、第十六条的规定，第三人房管局是房屋拆迁管理体制部门，仍然可以作为被拆迁人，拆迁人则是修水县房地产综合开发公司，该拆迁补偿安置合同亦合法有效；同时，原审被告作为挂靠人，应与修水县房地产综合开发公司共同承担拆迁还房责任，第三人房管局要示原审被告履行还房义务并无不可。
依据上述二份公房拆迁开发协议，原审被告余某应履行拆迁人的还房义务，但其将鹦鹉街240、242的还房用于销售，属违约行为。其与第三人房管局事后达成的还房补救约定，即将鹦鹉街228叶底层东起1、2、3、4号铺面用于拆迁还房，合法有效。该 约定虽说是原审余某向第三人房管局作出，但由于在相关的房地产拆迁、开发活动中，原审被告余、戴某夫妻对彼此作出的民事法律行为相互认可，故该还房补救约定应视为二原审被告共同的意思表示。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”
原审被告与第三人房管局约定以特定的房屋还房，又将该房转让抵债，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”的规定，第三人房管局对本案诉争的228号楼第一层西起第4号（即东起第1号）铺面享有优先取得权，原审原、被告以铺面抵债的调解协议因违反法律（司法解释）的规定而无效。
对面原审原、被告抵押借款合同纠纷案的诉讼标的，房管局认为有独立的请求权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款的规定，房管局有权提起诉讼，故上诉的第一点理由依法不能成立。第三人房管局在原审被告余某交还228号4个铺面后即将它们全部拍租，拍租行为被依法公证，上诉认为此点不实没有事实依据，其二审提供的照片、法院裁定书未能证明相反的事实。第三人房管局依法享有优先取得权，原重审认定原审原、被告侵权正确，上诉的第三点理由亦不成立。诉争的房屋已被交还第三人房管局，第三人房管局诉请的是优先取得权，原重审据此判决并非判非所诉，第四点上诉理由也不成立。原重审引用的法律虽不够明确，上诉的第五点理由有理，本院予以采纳，但此点上诉理由并不能影响到本案实体处理。原审被告与第三人房管局是拆迁补偿安置合同关系，公房拆迁开发协议不属处置国有资产的范畴，不需进行国有资产评估，该二份公房拆迁开发协议合法有效，第六点关于协议无效的上诉理由没有法律依据。
上诉人的主要上诉理由不能成立，其上诉请求不就予以支持。原重审判决认定主要事实清楚，适用法律基本正确。由于本案诉讼标的仅是鹦鹉街228号房屋一楼西起第4号（也即东起1号）铺面，故相应的判决主文应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定于2006年11月27日作出如下判决：1、维持原重审判决的第一、二项；2、变更原重审判决的第三项，即将“鹦鹉街228号东向1、2、3、4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。”变更为“鹦鹉街228号东向4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。”
被告余某收到判决书后，以房管局为被执行人申请法院执行。2006年12月30日修水县人民法院立案执行。在执行过程中，执行法院认为本案执行标的不明确，于2007年6月18日裁定终结本次执行。
被告余某不服二审判决，申请再审。2007年3月28日，九江市中级人民法院立案庭通知余某本院决定不对该案提起再审，在通知书上加盖“江西省九江市中级人民法院立案庭”印章。接该通知后，余某到江西省高级人民法院申请再审，省高院立案庭将该案转九江市中级人民法院，并请依法处理。
综上事实，笔者就该案提出如下观点，以供共同探讨，并请赐教。
一、二审法院认定二份公房拆除开发协议为拆迁补偿安置合同，该合同合法有效错误。
1、二审法院认为，余某于2001年8月26日签订的240、242号房屋开发协议的拆迁人是个人，被拆迁人是公房管理人。2002年2月4日，签订的228号房屋拆除开发协议，拆迁人是修水县房地产综合开发公司，第三人房管局是房屋拆迁管理部门，仍然可以作为被拆迁人。国务院法制办公室对黑龙江省人民政府法制办公室《关于城市房屋拆迁补偿有关问题的请示》答复指出：“《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：‘在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例’。第六条规定：‘拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。’根据上述规定……，只要拆迁房屋的单位依法取得了房屋拆迁许可证，就可以成为拆迁人。”由该答复可得知，取得房屋拆迁许可证是成为拆迁人的必要条件。本案中的余某和修水县房地产综合开发公司，均没有取得房屋拆迁许可证。因此，法院认定余某和修水县房地产综合开发公司是拆迁人错误。
2、拆迁补偿安置合同是拆迁人和被拆迁人之间的民事活动，依据《民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，拆迁人和被拆迁人在签订拆迁补偿安置合同时，应当严格遵守国家法律法规的规定，对于违反国家法律法规规定的，依据《民法通则》第58条的规定，应当被确认为无效合同。在本案中，房管局在余某没有取得房屋拆迁许可证的情况下同余某签订房屋开发协议，该行为违反了《城市房屋拆迁管理条例》的规定，依法应确认为无效民事行为。《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，“本条例所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人”。《江西省城市房屋拆迁管理实施办法》第四十七条规定“本办法下列用语的含义：……（八）公有出租居住房屋，是指属市、县人民政府所有，由城市房产行政主管部门管理的出租给居民居住的房屋。”本案拆除的房屋是出租给居民居住的公房。依上述规定，房管局只是被拆公房的管理人，即代管人。如果房管局是拆迁管理部门，依《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定“房屋拆迁行政管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。”本案的开发协议未公证，违反了上述强制性规定，依法应确认为无效。故法院认定该开发协议有效错误。
3、修府办发[2003]43号关于印发《修水县房产管理局职能配置、内设机构和人员定编规定》 通知指明：“修水县房产管理局为主管全县房产业管理和住房制度改革工作的县人民政府直属正科级事业单位。国务院法制办公室对江西省人民政府法制办公室《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉第五条第二款具体含义的请示》的答复指明：“《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款规定‘县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁实施监督管理。’根据这一规定，负责城市房屋拆迁工作的部门，应当是地方人民政府的行政管理部门。”作为开发协议的当事人修水县房产管理局不是行政管理部门而是事业单位。因此，法院认为，房管局是房屋拆迁管理部门错误。
二、二审法院判非所诉
二审法院认定，余某与房管局之间的纠纷是拆迁补偿安置合同纠纷。既然是合同纠纷，由此所产生的请求权就是债权请求权，而非物权请求权。本案中，房管局行使的请求权是优先取得权，此为给付之诉，即请求余某优先履行。可法院撇开房管局的请求，而迳自确认228号底层铺面归其所有，将履行判决改变为确权判决。此判决，显然违背了法院审判之宗旨，取代了当事人的意志，纯属判非所诉。
三、二审法院适用法律不当
一审法院对余某与房管局的法律关系的性质未作任何认定，二审法院认定为房屋拆迁补偿安置合同。依据我国现行法律的有关规定，房屋拆迁补偿安置合同约定采用产权调换的，应适用房地产法律的规定。一审法院撇开房地产法律不谈，二审法院支持了余某关于“适用法律不当”的上诉理由，但却认定此点上述理由并不能影响到本案的实体处理。而至于为什么不影响未阐述任何理由。法院判决适用法律不当，却实体处理正确是对司法的嘲弄，还是对当事人的糊弄，只要有法律常识的人均会明白。司法应以理服人而不是以权压人，以帽盖人。
四、二审法院认定“诉争的房屋已被交还第三人房管局”错误。
2005年9月8日 ? 9月10日，案外人周某等四人在228号房屋未竣工的情况下，抢占底层四个铺面。余某向修水县人民法院提起侵权诉讼。2005年10月14日法院中止审理，至今未恢复审理程序。2006年4月13日，江西省法制报《新闻聚焦》栏目以《房管局强占他人的店铺？》为题对这一侵权事实进行了报道。对于余某铺面被抢占的事实修水县人民法院和修水县城居民是一明知的事实，可法院却歪曲事实，主观臆断地认定“诉争的房屋已被交还第三人房管局。”请问，余某是何时交还的，是怎样交还的？房屋交还有没有法律上的要求，构成要件是什么？
五、二审法院判决“铺面归第三人修水县房产管理局所有”错误。
1、第三人请求的是“优先权”，依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，第三人请求的此种优先权是一种取得权，这种取得权又是一种期待权，而不是所有权。而期待权是一种债权，属债法调整。所有权是物权，属物权法调整。本案法院把优先取得权认定为所有权，并由此判决铺面归第三人所有，显然处理错误。
2、铺面房属不动产，其所有权属余某原始取得。因本案诉争的房屋的土地使用权审批文件和建设证件以及交纳的各种规费票据均为余某持有。依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，诉争的房屋虽未登记，但所有权属余某是十分明确且肯定的事实。余某所有的房屋要转归第三人所有，必须符合《城市房地产管理法》第三十六条“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将房地产转移他人的行为。”第三十七条“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权，不符合本法第三十八条规定的条件的；……（六）未依法登记领取权属证书的。”第三十八条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定……；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”本案诉争的房屋余某还未领取土地使用权证，未竣工验收[未竣工验收的事实2006年10月28日（2006）修民初字第697号民事判决书已确认]办理房屋产权证，更未将产权过户于第三人，二审法院凭什么判决铺面归第三人所有。公民要守法，法院、法院的法官难道就不要守法，可以凌驾于法律之上吗？再者，房管局是国有事业单位，对国有资产没有所有权，只有占有，使用和管理的权利，这点常识作为法官能不知道吗？
六、一审法院以伪造的《关于鹦鹉街228号和242号直管公房拆除改造批复》，认定“2000年7月修水县人民政府批准第三人房管局对其进行拆除改造”及“第三人房产管理局对鹦鹉街240、242、228号房屋改造已报政府批准同意”错误。
《关于鹦鹉街228号和242号直管公房拆除改造批复》（修府字[2000]15号）是一份假证据：①该批复无《关于请求批准对鹦鹉街228号和242号直管公房拆除改造的报告》附件；②无主题词；③2000年修水县政府公文未启用国际标准A4型（210mmm×297mm）用纸，而使用的是16开用纸。④修水县人民政府没有该文的任何相关记录和原件。⑤真文件是一份关于商品材方面的通知。除上述缺陷外，依《国家行政机关公文处理办法》之规定，该公文还有其他缺陷，故明显是一份伪造的公文。该假文件的出笼《修水同号文件调查小结》一文已在网上披露。可法院却以该文为依据，认定第三人已履行了政府审批程序，这一认定显然错误。
七、二审法院认定“公房拆迁还房不属处置国有资产的范畴”错误
2001年3月前，第三人房管局同余某签订《关于转让鹦鹉街242号房屋草签协议》，转让价36万元。2001年8月28日，签订《房屋开发协议》，余某付房款96469.2元，余款263530.8元在新建房中以住房抵偿。2002年2月4日又签订《公房拆除开发协议》，将鹦鹉街228号公房转让给余某，转让价28万元，余茉付房款123676.56元，余款156323.44元在新建房屋中以住房抵偿。《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》第二条规定“行政事业单位国有资产的处置，是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让及注销产权的一种行为。本案中，第三人已将鹦鹉街242号、228号公房产权进行转让，虽然有部分实行产权调换，但另一部分进行了转让是不容置疑，不可否定的事实。没有转让行为，第三人凭什么收取20余万元房款（96469.2 + 123676.56 = 220145.76元）；没有转让行为，余某凭何向土地管理部门交纳出让金，并订立出让合同。可二审法院将这一明显的资产处置行为，认定为“不属处置国有资产的范畴”。
八、“第三人房管局是拆迁人”，一、二审法院对余某证明该事实的证据只字不提，视而不见。
1、2001年7月30日，第三人与潘秀珠（租赁户）签订的《直管公房拆迁安置协议》中指明：房管局为拆迁单位；
2、2002年3月29日，第三人与周树生签订的《直管公房拆迁安置协议》中指明：房管局为拆迁单位；
3、2002年6月13日，第三人与周庆财签订的《直管公房拆迁安置协议》中指明：房管局为拆迁单位；
4、草签协议已约定房屋拆迁由房管局负责。