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衢州市人民政府关于印发衢州市行业协会管理办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 20:15:40  浏览:9762   来源:法律资料网
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衢州市人民政府关于印发衢州市行业协会管理办法(试行)的通知

浙江省衢州市人民政府


衢州市人民政府关于印发衢州市行业协会管理办法(试行)的通知

衢政发〔2009〕47号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门、直属各单位:

《衢州市行业协会管理办法(试行)》已经市政府第85次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。







二○○九年九月十四日    







衢州市行业协会管理办法(试行)



第一章 总 则



第一条 为促进行业协会发展,规范行业协会行为,保障行业协会依法开展活动,加快推进行业协会的改革和发展,逐步建立体制完善、结构合理、行为规范、法制健全的行业协会体系,充分发挥行业协会在经济建设和社会发展中的重要作用,根据国务院《社会团体登记管理条例》、《浙江省社会团体管理办法》、《国务院办公厅关于加快行业协会商会改革和发展的若干意见》(国办发〔2007〕36号)和《浙江省人民政府关于推进行业协会改革与发展的若干意见》(浙政发〔2006〕57号)等规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内行业协会的登记、活动以及监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称行业协会,是指由从事同一行业的经济组织及其相关单位为维护和增进全体会员共同的合法利益而自愿组成,实行自我服务和自我管理,依法登记为行业性的非营利性社会团体。

第四条 行业协会的宗旨是促进行业发展,为会员提供服务;维护行业、会员的合法权益和共同的经济利益;维护市场秩序和公平竞争;增强行业与政府、企业之间的沟通与联系,增进社会公共利益。

第五条 行业协会应当自觉遵守法律、法规、规章和有关政策的规定,自觉履行社会责任,不得损害社会公共利益和行业整体利益。

行业协会应当按照“自愿入会、自选领导、自聘人员、自理经费”的原则组建,依照“自我管理、自我服务、自我教育、自我协调、自求发展”的方针,根据章程独立开展活动,任何组织和个人不得非法干预。

第六条 市、县(市、区)民政部门是行业协会的登记管理机关。

市、县(市、区)人民政府有关部门或者市、县(市、区)人民政府授权的组织依法履行行业协会的业务主管单位职责。



第二章 登记



第七条 全市性的行业协会或者跨县(市、区)的行业协会,由市登记管理机关依法履行登记管理、监督管理职责。在各县(市、区)行政区域内活动的行业协会,由各县(市、区)登记管理机关依法履行登记管理、监督管理职责。

第八条 行业协会按照国民经济行业分类设立,也可以按照产品分类、经营方式、经营环节或者服务类型设立。

同行业企业集中、行业代表性强、产品或服务比较优势突出的县(市、区),可以由该区域内企业为主体发起组建全市性行业协会。

逐步引入竞争机制,登记管理机关认为有必要的,可以在同一行政区域内重复设立相同的行业协会。鼓励全国性和全省性行业协会及分支机构落户衢州,并享受我市行业协会的优惠扶持政策。

第九条 设立行业协会应当具备以下条件:

(一)有30个以上的单位会员,同行业会员数不少于该行业单位总数的20%或会员企业的销售额达到该行业销售额的50%以上;

(二)有规范的名称和相应的组织机构;

(三)有固定的住所;

(四)有1名以上专职工作人员;

(五)有合法的资产和经费来源及3万元以上的活动资金。

第十条 行业协会的名称应当符合以下规定:

(一)与行业协会的业务范围、成员分布、活动地域相一致,准确反映行业特征;

(二)与已登记的行业协会名称有明显区别;

(三)不得使用被撤销的行业协会或者被取缔组织的名称;

(四)符合《社会团体登记管理条例》规定的其他要求。

第十一条 申请设立行业协会,应当经业务主管单位审查同意后,在3个月内由发起人持规定的材料向登记管理机关申请筹备。

第十二条 登记管理机关自收到发起人的筹备申请之日起30日内依法作出准予或者不准予筹备的决定;作出不准予筹备决定的,应当向发起人书面说明理由。

第十三条 发起人自接到登记管理机关准予筹备的决定之日起30日内向社会发布行业协会筹备公告,接受同行业、相关行业经济活动主体的入会申请。

发起人应当在登记管理机关作出准予筹备的决定之日起6个月内召开会员大会或者会员代表大会。

第十四条 会员大会(会员代表大会)行使下列职权:

(一)制定章程和选举办法;

(二)选举产生行业协会的组织机构。

会员大会(会员代表大会)应当有全体入会申请人(代表)的2/3以上出席方可举行;选举应当制作规范的选票和采用无记名的投票方式。

第十五条 行业协会章程不得违反法律、法规、规章的规定和社会公德。

第十六条 行业协会应当在成立大会结束后30日内持规定的材料向登记管理机关申请设立登记。

第十七条 登记管理机关自收到设立登记申请之日起30日内,作出准予或者不准予登记的决定。准予登记的,发给《社会团体法人登记证书》;不准予登记的,应当书面说明理由。

行业协会登记事项发生变化或者依法终止的,应当依法办理变更登记或者注销登记。



第三章 会员



第十八条 行业协会对经济活动主体应当执行相同的自愿入会、退会条件,保障同行业、相关行业所有的经济活动主体有平等入会、退会的权利。

第十九条 会员享有下列权利:

(一)出席会员大会或者会员代表大会,参加行业协会活动,接受行业协会提供的服务;

(二)选举权、被选举权和表决权;

(三)提出议案权、建议权和监督权;

(四)自由退会;

(五)章程规定的其他权利。

会员通过会员代表人行使上述权利时,会员代表人应当向行业协会提交证明其为代表的书面文件。

第二十条 会员应当履行下列义务:

(一)遵守章程;

(二)执行会员大会或者会员代表大会决议;

(三)按期缴纳会费;

(四)章程规定的其他义务。

第四章 组织机构



第二十一条 会员大会或者会员代表大会是行业协会的最高权力机构。会员数量不满200个的召开会员大会,超过200个的召开会员代表大会。会员代表的产生按会员数组成若干个会员小组,各组由会员无记名投票选举产生会员代表。会员代表数须超过会员总数的1/3。

第二十二条 会员大会或者会员代表大会按照章程的规定召开。会员大会或者会员代表大会须有2/3以上的会员或者会员代表出席方能举行。经半数以上理事或者1/3以上会员提议,可以召开临时会员大会或者会员代表大会。

会员大会或者会员代表大会作出的决议应当经到会会员或者会员代表半数以上通过。对下列事项作出决议,应当经会员大会或者会员代表大会2/3以上会员或者会员代表通过:

(一)修改章程;

(二)会员除名;

(三)会长(理事长)、副会长(副理事长)、理事、监事的选举及罢免;

(四)协会的解散与清算。

第二十三条 理事会是会员大会或者会员代表大会的执行机构。理事会成员严格按照民主程序选举产生,理事人数一般不超过会员人数的1/3,中小经济主体所占理事人数一般不少于1/3。会长(理事长)、副会长(副理事长)应由理事会提出人选,通过会员大会或者会员代表大会以无记名投票方式选举产生,并逐步实行差额选举。

理事人数超过50个的,可以从理事中选举产生常务理事组成常务理事会。常务理事人数不超过理事人数的1/3。

理事会、常务理事会按照会员大会或者会员代表大会的决议和章程履行职责。

第二十四条 理事会、常务理事会以会议方式处理行业协会事务。每一理事或者常务理事有一票表决权。

理事会、常务理事会会议须有2/3以上的理事、常务理事出席方能召开,其决议应当经到会理事、常务理事的2/3以上通过。

第二十五条 行业协会设秘书处,为行业协会常设办事机构。秘书处在秘书长领导下开展工作,负责处理行业协会的日常事务。

秘书长可通过选举、聘任或向社会公开招聘等方式产生。秘书长列席理事会或者常务理事会会议。

第二十六条 行业协会设监事会。会员较少的行业协会可以不设监事会,只设监事。监事由会员大会或者会员代表大会选举产生。监事人数由行业协会章程规定。

监事会或者监事负责监督行业协会的业务活动和财务管理,监事列席理事会或者常务理事会会议。

理事会、常务理事会组成人员及秘书长不得兼任监事。

第二十七条 行业协会的法定代表人不得兼任其他社会团体的法定代表人。

会长(理事长)、秘书长、监事不得从同一会员中产生。



第五章 职能



第二十八条 行业协会行使以下行业代表职能:

(一)代表本行业开展行业统计、调查,参与涉及行业发展的行政管理决策的论证,向政府及有关行政管理部门反映涉及行业利益的事项,提出相关立法以及有关技术规范、行业发展规划制定等方面的意见和建议;

(二)代表本行业会员开展行业性集体谈判,提出涉及本行业利益的意见和建议;

(三)代表本行业会员依法提起反倾销、反补贴、反垄断调查或者采取保障措施申请,协助政府及有关行政管理部门开展反倾销、反补贴、反垄断调查;参与反倾销应诉活动。

第二十九条 行业协会行使以下行业自律职能:

(一)在本行业贯彻实施有关法律、法规、规章的规定以及政府相关政策;

(二)建立行业自律机制,制定并组织实施本行业的行规行约以及相关质量、技术及服务规范;

(三)推进实施国家标准、行业标准或者地方标准。

第三十条 行业协会行使以下行业服务职能:

(一)指导、帮助会员改善经营管理;

(二)开展行业培训,提供咨询服务;

(三)协助会员制定、实施产品标准;

(四)收集、分析、发布行业信息,推广行业产品或者服务;

(五)开展行业检查和市场评估;

(六)组织行业会展、招商,开展国内外经济技术合作交流;

(七)开展章程规定的其他促进行业发展的活动。

第三十一条 行业协会行使以下行业协调职能:

(一)协调会员之间、会员与非会员之间、会员与消费者之间在生产经营活动中产生的争议;

(二)协调本行业协会与其他行业协会或者经济组织的关系;

(三)沟通本行业与政府及有关行政管理部门之间的联系,协助政府及有关行政管理部门开展管理工作;

(四)在价格行政管理部门的指导下,监督、指导行业内产品或者服务定价,协调会员之间的价格争议,维护公平竞争。

第三十二条 行业协会根据法律、法规、规章授权或者行政管理部门委托,开展以下活动:

(一)制订行业发展规划、行业政策、产品标准、服务标准及行业技术规范;

(二)开展公信证明、产地证明、行业准入资质审查、技能资质考核、技术职称评审、产品质量认证;

(三)对行业生产经营许可、进出口许可和行业重大技术改造、技术引进项目进行评估论证。

第三十三条 行业协会对会员的下列行为应当予以制止,并可以按照章程的规定采取通报、警告、经济制裁、除名等行业惩戒措施:

(一)违反法律、法规、规章、章程或者行规行约的;

(二)违反产品标准、服务标准或者行业技术规范的;

(三)损害消费者或者其他经济活动主体的合法权益,损害行业整体形象的;

(四)利用其经营规模、市场份额等优势地位,限制其他会员的合法经营,侵害其他会员或者其他经济活动主体合法权益的。

对违法生产经营的会员,行业协会应当建议并协助有关行政管理部门依法处理。



第六章 促进发展



第三十四条 以市场化原则、规范发展原则、统筹协调可持续发展原则为指导,政府应组织有关部门根据本地经济和社会发展实际制定行业协会发展规划。市、县(市、区)有关行政管理部门按照职责分工负责行业协会管理有关工作,适时整合现有行业协会的数量、结构、布局等,鼓励和扶持行业协会发展。

第三十五条 政府及其部门在出台涉及行业发展的重大政策措施前,应主动听取和征求有关行业协会的意见和建议,并通报有关情况。在召开经济工作会议或经济形势分析会时,应吸收行业协会参加。

市、县(市、区)人大代表、政协委员中应有一定比例的行业协会会员。

第三十六条 各级政府及其部门应当支持行业协会主动参与协调对外贸易争议、反倾销、反垄断、反补贴及保障措施的调查、应诉和申诉工作。

第三十七条 政府及其部门应当转变职能,把应由行业协会履行的职能移交给行业协会,把适宜于行业协会行使的行业管理职能委托给行业协会。逐步将行业准入资质审查、技能资格考核、技术职称评审、行业评估、论证、组织培训等职能,依法授权或者委托行业协会承担。

政府及其部门授权或委托行业协会承担公共管理事务的,应当采取购买服务的方式进行。

第三十八条 市、县(市、区)人民政府每年安排一定额度的行业协会发展资金并纳入财政预算,主要用于扶持、鼓励行业协会发展,支持行业协会组织重大公益性活动及向行业协会购买服务。

第三十九条 政府及其部门应当为行业协会开展工作提供便利条件,帮助行业协会了解有关法律、法规、规章和政策措施及市场信息,并及时向上级政府部门反映行业协会的意见和要求。有条件的行业协会主管部门,可为行业协会无偿或优惠提供办公场地。

行业协会依法开展活动需要政府部门或其他社会组织支持的,有关单位应在职权范围内积极予以支持,不得推诿、拖延。

第四十条 市发改委、市民政局会同市级有关部门负责全市行业协会的综合协调管理,编制行业协会改革发展的总体规划以及制订促进行业协会发展的扶持政策等工作。市政府成立衢州市行业协会改革和发展协调小组,负责对行业协会改革和发展工作的领导、指导和组织实施。

第四十一条 人事劳动社会保障等行政管理部门应当制定行业协会工作人员社会保险、人事管理等方面的规定,保障行业协会工作人员的合法权益。行业协会工作人员实行全员聘用制,面向社会公开招聘,优化人员年龄、专业结构,实现行业协会工作人员的职业化。

第四十二条 财政、税务等部门要制定行业协会税收优惠政策,鼓励、扶持行业协会加快发展。



第七章 监督管理



第四十三条 登记管理机关应当会同业务主管单位建立健全行业协会监测评估办法,并向社会发布评估情况。评估费用列入财政预算。

对在绩效评估中业绩显著的行业协会,市、县(市、区)人民政府每三年组织表彰一次。

第四十四条 授权或委托行业协会承担公共管理事务的政府及其部门或有关组织,应当定期对所授权或委托事项的执行情况进行监督检查。

第四十五条 行业协会不得有下列行为:

(一)通过制定行规行约或者其他方式垄断市场,妨碍公平竞争,损害他人合法权益或者社会公共利益;

(二)发布、提供虚假信息、资料,出具虚假的评估论证报告、证明、认证书等文件;

(三)限制会员依法开展生产经营或者参与其他正当的社会活动;

(四)在会员之间实施歧视性待遇;

(五)法律、法规、规章和行业协会章程禁止的其他行为。

第四十六条 在本市行政区域外依法成立的行业协会在本市行政区域内开展活动的,应当向活动地的登记管理机关备案,并遵守本办法的规定。

第四十七条 行业协会可以通过收取会费、接受捐赠或者资助、开展行业服务取得收入等合法途径筹集经费。

行业协会举办展览会、展销会、研讨会、培训等活动允许有偿服务,但不能以营利为目的,应本着公开、公平、合理的原则公开收费依据和收支情况,自觉接受监督。

第四十八条 行业协会应当根据自身业务范围、工作成本以及会员的生产经营状况等因素,合理确定会费标准。会费标准应当经会员大会或者会员代表大会半数以上无记名表决通过后才能生效。

对行业协会取得的符合税法规定的非经营性收入免征营业税和企业所得税。

第四十九条 行业协会应当根据《民间非营利组织会计制度》建立健全会计核算制度,设立专门的财务人员。

理事会应当定期向会员大会或者会员代表大会报告会费收支情况,并接受管理部门的监督检查。

行业协会注销登记和变更法定代表人或换届之前,应当进行财务审计。

第五十条 行业协会的经费应当用于符合章程规定宗旨和业务范围内的活动。

任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用行业协会的合法资产。

第五十一条 行业协会接受社会各界捐赠坚持自愿和无偿的原则,禁止强行或者变相摊派。接受捐赠的行业协会必须与捐助人订立捐赠合同,并向捐赠人出具合法有效的票据。捐赠所得必须用于合同约定的用途,并向捐赠人公开捐赠款使用情况。

第五十二条 行业协会终止时,应当依法在主管部门的指导下成立清算组,清理债权债务,处理剩余财产,完成清算工作。

清算组成员由理事会或常务理事会选派;无法选派的,由业务主管部门和登记管理机关指定。清算费用从行业协会财产中优先支付。

清算期间,行业协会不得开展清算以外的活动。



第八章 法律责任



第五十三条 对违反本办法规定的行为,有关法律、法规、规章已有相应处罚规定的,按照相关规定处理。

第五十四条 行业协会有下列情形之一的,由登记管理机关予以撤销登记:

(一)提供虚假材料骗取登记的;

(二)超过1年未按照章程规定召开会员大会、会员代表大会或者理事会、常务理事会会议的;

(三)连续2年年度检查不合格的;

(四)依法登记后单位会员数量少于30个,同行业会员数少于该行业单位总数的20%或会员企业的销售额未达到该行业销售额的50%,在整改期限内仍未能达到要求的。

第五十五条 行业协会会员对行业协会实施行规行约、行业惩戒措施或者其他决定有异议的,可以提请行业协会进行复核,也可以依法提请有关行政管理部门处理或者依法向人民法院提起诉讼。

其他组织或者个人认为行业协会的有关措施损害其合法权益的,可以要求行业协会调整或者变更,也可以依法提请有关行政管理部门处理或者依法向人民法院提起诉讼。



第九章 附则



第五十六条 本办法施行前已设立的行业协会,不符合本办法规定的,应当自本办法施行后1年内按照本办法的规定予以规范。

第五十七条 本办法自发布之日起施行。




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论在WTO服务贸易总协定承诺下如何增强我国文化实力

黄子宜


摘要:在全球经济、文化交流高速发展的同时,我们应该开始警惕外国文化大量涌入对我国传统文化观念的冲击。我国在加入WTO时对文化领域市场开放的承诺让步较多,因而更要积极采取包括投资规制、知识产权保护和积极参与WTO谈判等各种措施以保护本土文化的发展。
关键词:文化身份 服务贸易 投资 知识产权 谈判

经济全球化的推进,导致世界不同文化在相互交流中不断碰撞、冲突和融合,并且似乎世界各国的文化也出现了同质化的趋势。特别是美国凭借其强大的经济实力,利用其发达的文化产业和铺天盖地的文化产品,将美国式文化推及到世界各个角落,俨然一副新形势下“文化帝国主义”的模样。虽然文化输出、文化优势并不代表文化霸权,然而像美国那样大量向世界其他国家倾销反映美国文化的文化产品就不得不引起各国的重视,它们纷纷打响了“文化保卫战”,并且将文化提高到国家安全的高度,称之为“文化安全”。
我国加入WTO已经有5年了,而当初我国在加入WTO时所做有关文化服务和文化产品方面的承诺,最晚将在6年内完全开放一部分相关市场。因此如何在WTO服务贸易的承诺范围内促进我国文化产业的发展,增强我国的文化实力,值得我们探讨和研究。
一、 文化实力、文化身份和文化产业
人自出生以来,文化便是笼罩在其周围的第二层空气。这里,我们可以借用卢梭在《社会契约论》中的一句开篇名言来说明文化对于人而言的重要性——人生而自由,却又无往不在“文化”之中。而正因为人是文化的存在物,人离不开文化正如其离不开空气一般,文化实力在国际竞争中的重要性也更加凸现。
文化实力,如同经济实力、军事实力一样,是国力的表现形式之一,本文将其定义为能够通过价值观、生活方式、制度和政策、文化产品的吸引力来影响他人,使之自愿进行符合施加影响者意愿的事,从而达到其既定目标的能力。我们知道,目标的实现有两种途径:通过自己的行为或是通过别人的行为来完成。而第二种方式又可以两种手段达到,强迫别人或是通过潜移默化使人自愿为之。文化实力正是通过这最后一种方式达到“不战而屈人之兵”的效果。那么,文化实力包括哪些方面呢?本文认为,在弄清楚文化的具体含义之后,文化实力至少可以从民族国家的文化身份、文化产业的经济力量、文化吸引力三个方面来理解。
1、 什么是文化
在中国古代,文化是指文治德化。所谓文,礼法也。《国语•周语上》中“以文修之”便是此意。而“在身为德,施行为化”,化的意思大约是指普及。而在今天广泛意义上使用的文化一词,应该是上世纪初自西方传入的。其广义的含义是指人类在社会实践过程中所获得的物质、精神生产能力和创造的物质、精神财富的综合。而狭义的文化则指精神生产能力和精神产品,包括一切社会意识形态:自然科学、技术科学、社会意识形态2。本文中所讨论的文化,仅指狭义上的文化。
文化是人类社会经过几千年的历史发展形成的,而也正是文化将人类社会区分为不同的群体,因此文化具有历史继承性、民族性和地域性的特点,主要包括语言、文字、性格、传统、风俗习惯、价值观念、制度、信仰和生活方式。目前,世界上主要文化有以下几种:中华文化(儒家文化3)、伊斯兰文化、东正教文化、印度文化、基督教文化、非洲文化。
人类社会以不同文化相区分,同时又以共同的文化相凝聚。每个人的灵魂总是深深植根于其生长的文化土壤之中,正是这种文化向心力产生了遍布世界的“唐人街”。广大海外华人长期身处异国他乡仍“乡音未改”,足见中华文化的凝聚力之强大。共同的文化甚至可以超越地理距离、意识形态的差异,使属于相同文化群体的人们走到一起,由伊朗、土库曼斯坦、土耳其、阿富汗等非阿拉伯的伊斯兰国家组成的“中西亚经济合作组织”便是明证。
2、 民族文化身份
“文化身份”一词也是舶来品,其英文原文是cultural identity。“identity”在Random House dictionary of English Language中的意思是“the condition of being oneself and not another”[4],是一种对自我的认定。文化身份深刻揭示出文化与民族的紧密联系——正是文化使一个人、一个群体产生归属感,使一个民族中的个体意识到自己不同于其他民族个体的身份。
早在1997年,研究民族身份的大家亨廷顿就在其发表于《外交》上的文章《美国国家利益的消逝》中提到“国家利益来源于国家民族利益。在知道我们的利益之前,必须先弄清楚我们是谁。”同样,在全球化浪潮中,面对外来文化的冲击和渗透,如果不能认识并保持中华民族独特的文化身份,则经济再发达,我们也难以自立于世界民族之林。
那么中华民族的民族身份到底是什么呢?本文认为应该从历史、地理、文化传统和制度四方面来认定。而中华民族文化身份中与西方文化最大的不同的则主要有两点:一是中国传统文化讲求仁义。《孟子梁惠王上》中孟子见梁惠王上时就向他阐述了仁义的重要,“王何必曰利?亦有仁义而已矣”。如果只追求利,那么就会“上下交征利而国危矣”5]。而在明末清初的顾炎武也说,“有亡国有亡天下。亡国与亡天下奚辨?曰:易姓改号,谓之亡国。仁义充塞,而至于率兽食人,人将相食,谓之亡天下。……是故知保天下然后知保国。保国者其君其臣,肉食与谋之。保天下者,匹夫之贱与有责马耳矣。”二是以柔克刚,贵和厌战。据《礼记》记载,孔子问礼于老子,老子张口不答,孔子之后才忽然明白,老子的牙齿已经掉光了,而张口不答的意思则是硬的不在了,软的还在。而在辛弃疾的《卜算子》说:“刚者不坚牢,柔者难摧残”,也表达了同样的意思。
3、 文化产业的经济力量
文化的产业性质首先被知识界认识是在法兰克福学派的阿诺德和霍克海默在〈启蒙辩证法〉中,通过观察广播、电影和音乐复制领域的变化,认为产业化已经是现代文化的基本特性之一。文化产业通过复制和生产大量标准化的文化产品,降低了文化的真正价值。
尽管文化产业有上述缺点,但是其经济力量却也不可小视。近年来,文化产品和文化服务的国际贸易额成倍增长,据UNESCO的统计,1980-1998年间,世界印刷品、文献、音乐、视觉艺术、电影、摄影、广播、电视、游戏和体育用品的年贸易额从953.4亿上升到3879.27亿美元。而根据美国艺术与文化中心2001年的研究报告,作为世界第一贸易大国的美国,2000年光版权业的销售额就达到4700亿美元,占GDP的5%,出口额超过790亿美元。
向国外输出文化商品,不仅仅可以借此向世界各国传播自己的文化理念,还可以带来丰厚的利润回报。早在1996年,美国核心版权业的出口额就已经超出汽车、农业等,成为美国的第一产业。产业化,使文化的精神力量和经济力量相互结合,并成为国民经济的一个重要组成部分。因此,大力发展文化产业无论从经济利益还是文化利益上来说都是必要的。
4、 文化吸引力
美国前国防部副部长约瑟夫•奈在上世纪80年代初就在《软权力:通往世界政治的道路》一书中提出了“软权力”的概念。所谓“软权力”就是通过潜移默化的影响,使他人想我所想,欲我所欲。他认为“软权力”就是通过制度、价值观、文化、政策等将对方吸引过来的能力。
美国无疑是在这方面做的最成功的国家之一。其前国务卿鲍威尔曾在美国国际教育者协会发表过题为《从美国国家利益出发,我国欢迎国际留学生》的演说,明确提出如果其他国家未来的领袖在美国接受教育,他们就可能与美国建立起友谊,并认为这是美国最宝贵的财富。很多欧洲人在一边声称讨厌美国的同时,却一边嚼着麦当劳的薯条,看着好莱坞的大片。这说明美国的文化战略确实成功,它已经把触角伸到了世界各地。
那么,全球化的今天,特别是中国加入 WTO并做出一系列承诺的情况下,如何维持我国人民对本国文化的认同和兴趣,继而将中华民族文化向海外输出也就成为一个举足轻重的问题。

二、 我国文化实力及相关法律现状
1、 法律现状
首先不得不提到的是我国在加入WTO时对有关文化产品和文化服务所做承诺。我国的承诺书中涉及文化的大致有以下几点:
(1) 广告服务:允许外国服务提供者仅限于以合资企业形式,在中国设立广告企业,外资不得超过49%。中国加入2年内,将允许外资拥有多数股权。中国加入后4年内,将允许设立外资独资子公司;
(2) 分销服务:加入一年内,外国服务提供者可在我国经济特区和有关城市设立中外合资的图书报纸杂志零售企业。加入两年内,开放所有省会城市及重庆和宁波市,并允许外资对零售企业控股;加入三年内,取消对外资从事分销服务企业在地域、权益、股权及企业设立形式方面的限制。但三年内,超过三十家分店的连锁企业仍不允许外资控股。
(3) 管理咨询服务:仅限以合资企业形式提供服务,允许外资拥有多数股权。中国加入后6年内,取消限制,允许外国公司设立外资独资子公司;
(4) 视听服务:自加入时起,在不损害中国审查音像制品内容的权利的情况下,允许外国服务者与中国合资伙伴设立合作企业,从事除电影外的音像制品的分销;
(5) 电影院服务:自加入时起,允许外国服务提供者假设和/或改造电影院,外资不得超过49%;
(6) 电影进口;加入时,在与中国电影管理条例相一致的情况下,中国允许每年以分帐形式进口20部外国电影,用于影院放映;
(7) 教育服务:允许中外合作,外方可获得多数拥有权。外国个人教育服务提供者受中国学校和其他教育机构邀请或雇佣,可入境提供教育服务。
再看我国国内立法情况。要增强我国文化实力,首要的一点是要促进文化产业的发展。而不管是狭义的仅指版权业的文化产业,还是广义上包括旅游、教育等行业的文化产业,要刺激其发展,都必须加强我国立法对知识产权的保护。而我国现有《著作权法》、《专利法》、《商标法》及各自的实施细则在这方面都做的不够。文化产业是靠内容取胜的产业,因此要培养民族文化创造力,也要求加强知识产权方面立法。
我国已经认识到中国版权法律与《TRIPS协定》之间仍有差距,《著作权法》的修改也已经加快。根据各方意见,拟修改的内容包括取消对外国人的保护优于中国人的“超国民待遇”这一严重磋商本土创作者创作积极性的条款、并对第43条使用录音制品的广播机构的付费机制进行具体化等。并且,在新修改的《公司法》中也提高了允许知识产权作为出资的比例,并增加了出资种类,著作权、商标权等专利权以外的知识产权也可作为出资,这也对我国公民的创作积极性起到一定刺激作用。这些都表明,我国已经开始注意到民族创造力的重要性,正在有步骤地采取措施。
2、 我国文化实力现状
近代以来,中国文化与西方文化的曾发生过两次激烈的交锋。一次是从清末到五四运动期间,西方国家用鸦片大炮敲开我国国门,西方文化也相伴而来。第二次就是我国改革开放后,随着全球化浪潮席卷而来。此时,我国的国力已经大大增强,民族自豪感也越来越强。国家适时地提出了“以德治国”的方针,国民对传统文化的认同也在增强。但是,西方文化的挑战仍然存在。且不说学术界对西方各种理论学说的跟风膜拜,在流行文化、大众文化层面,公众对西方文化的推崇也发人深思。就图书引进而言,近年来引进与输出的比例一直在10:1左右,并且还有大量的盗版引进。在电影进口方面也有同样问题。我国虽然只承诺每年进口20部电影,但是盗版市场对此做了补充,常常是在国外刚上映,国内就出现了盗版。
现在中国面临的不仅是西方文化的渗入,近年来,日本、韩国文化也大肆入侵。继上世纪90年,为年轻一代津津乐道的日剧、日本漫画之后,近两年,中国娱乐市场上又“哈韩”成风。一时之间,似乎举国上下都开始疯狂观看韩国电影电视、学习韩语,并且在服装、化妆上模仿韩国。从根源讲,日韩文化与中华文化有同根性,是中华文化的分支。日韩文化向我国的倒流,说明我国在文化产业的竞争力还不够,文化实力还不够。
再来看数字方面的资料。1997到2004年,中国服务贸易连续逆差,除旅游、信息和其他商业服务外,其它项目几乎均为逆差[8]。2005年我国专有权利使用费和特许费用收入6000万美元,比去年同期减少66%,而支出为26亿1千万美元,同期增长比为38%;同时,广告、宣传出口收入为4亿8千万美元,上升38%;支出为3亿2千万美元,上涨2%;电影、音像产品出口4千万美元,增长111%;进口总值7千万美元,下降41%9。通过这些数据可以看出,我国在知识产权方面的实力还很不够,缺乏核心专利技术,而视听产品等的竞争力虽然在增强,但考虑到我国市场上大量流通的盗版外国视听产品的存在,我国在此部门的输入量仍远大于输出量。

三、 如何既不违反我国在GATS下的承诺又增强我国文化实力
《服务贸易总协定》(GATS)覆盖的范围非常广泛,我们所知道的与文化相关的行业部门,都在GATS的框架之内。而鉴于文化产业对于国家意识形态的重大影响以及在GATS内更改承诺的困难,各国在做出相关承诺时都非常谨慎,什么时候承诺、承诺什么都异常关键。
在对我国在GATS下有关文化的承诺做出分析研究后, 本文认为,要既不违反我国所做承诺,又保护和增加我国文化实力,应该至少从以下三个方面着手:
从美国安然公司破产案看现代大型企业的法律风险防范

王政


多元化、大集团化、跨进世界500强一直是近年来我们企业界追求的目标,而且在贪大求全、好大喜功的思想指导下很多企业逐渐丧失了原来的面目,迷失了发展方向,但其本身却浑然不觉,或许几年前的韩国现代破产事件已渐渐为人淡忘,但是最近,美国企业破产案不断发生,安然、凯马特、环球电讯等巨型企业相继倒下,这再一次激起了我们对大型现代企业的新一轮深思。据权威机构统计,2001年美国共有257家上市公司申请破产保护,比2000年的176家增长46%。从2001年3月到今年1月,申请破产保护的大公司在美国历史上10大申请破产公司中已占5家。其中安然公司申请破产保护的资产高达634亿美元,已创下美国破产历史上的最高记录;而环球电讯和凯马特破产资产分别为255亿美元和170亿美元,分别是美国第四大和第七大破产公司;去年4月和3月申请破产的太平洋煤气电力和费诺瓦集团分别占第五和第十。目前安然公司的破产及由其破产引发的“多米诺骨牌”效应正袭向美国企业界,不仅令美国社会震惊,而且已经引起全球的密切关注。因为无独有偶,在目前经济全球化、国际市场一体化的今天,不仅在美国,在世界其他国家和地区,许多大企业(尤其是跨国大型企业)也同样面临着安然曾经面对的类似问题,所以研究安然公司的辉煌历史和破产真相,对现代大型企业的经营进行风险防范无疑具有重要的现实意义。本文在追溯安然公司历史、分析其经营方略、挖掘其破产根源的基础上,重点谈一下大型现代企业的内部法律风险防范问题,以期对大型现代企业的经营进行内部风险防范有所裨益。
一、安然公司的经营简史及经营方略
(一)安然公司的经营简史
1985年,刚刚成立的美国安然公司抓住政府对天然气市场放松监管的机会开始迅速起家。作为天然气交易的中间人,它可以从生产商那儿购买天然气,再向终端用户卖出。1992年,安然成立资本公司,开始了市场国际化的道路。由于天然气现货市场的兴起,安然开始为交易中的各方提供各种风险管理合同(Riskmanage-mentcontracts),这些合同都是金融合同,具备套期保值作用。1997年安然的业务扩大到天然气衍生金融产品的交易,到2000年,这些产品的销售已占其销售总量的近90%。这些合约形式包括利率掉期,金融衍生物和其他复杂的金融商品。经过多年发展,安然在天然气交易方面的金融合同要远远超过实物合同。天然气市场起步后,安然又在留意已久的美国电力市场并如法炮制类似战略,终于抢占了美国电力交易市场的30%。2000年1月安然宣布一项建立高速宽带网的计划,把带宽与电力和天然气一样作为商品进行交易。这样,安然公司通过收购兼并等方式在短期内使自己旗下的事业包括电力、天然气销售、能源和其他商品配销运送,以及提供全球财务和风险管理服务、计算机信息网络服务等子公司和合作项目达3000之多。据称2000年安然公司的经营收入为1000亿美元,利润总额达到10亿美元,名列《财富》杂志“美国500强”的第七名,掌控着美国20%的电能和天然气交易,被誉为“华尔街宠儿”。 2000年8月安然的股价升至历史最高点90.56美金。当事情发展到顶峰极至时,令人意想不到的事情却骤然而至,2001年10月16日安然首次公布四年来的季度亏损,经营亏损为10亿美元,并且公布先前未公布的关联交易,股本减值12亿美元。2001年11月28日主要信用评级机构将安然的债券评级降为垃圾级后,安然每股市值迅速跌至68美分,使本想收购安然的迪尼(Dynegy)公司开始望而却步。这样,安然公司便不得不寻求破产保护。这家自称为“规避风险的专家”的安然,终究未能规避自己倒闭的风险。
(二)安然公司的经营方略
安然公司之所以在短期内获得如此迅速的发展和扩张并出现如此戏剧性的变化与安然公司所采取的经营方略或经营方式分不开的。下面看一下安然公司在经营方面到底采取了怎样的战略性措施。
  首先,充分利用外部环境,利用政治方面的力量。美国10年来商业限制的取消,既促进自由经济的发展,也造成令安然公司有机可乘的大量空间。安然利用与美国政界的良好关系,“重写美国政府的能源政策条文”,使能源政策对自己倾斜,获得大量利益。作为跨国公司,借助本国的政治外交,利用第三世界国家的腐败,与美国政府及所在国的贪官污吏沆瀣一气,对第三世界国家和人民进行敲诈和勒索。典型的如安然在印度的发电站投资项目,安然和美国政府连手对印度进行敲诈。2001年夏天,安然想从印度的一个巨大的发电站计划中脱身,为此,安然总裁肯尼斯·莱要求印度政府支付20亿美元,并威胁说如不照办,美国将可能对印度进行制裁。但事情的最终结果却并非安然所想象的那样简单,借助政治力量并非总是有效的,投资失败的风险最终还是由安然自己来承担。
其次,大规模举债或融资,迅速实现企业及其资本的扩充。安然公司通过将一系列不动产(如水厂、天然气井与油矿)打包,以此为抵押,通过某种“信托基金”或资产管理公司,对外发行债券或股权。经过多年的发展和实践,安然已有一套成型的标准化经济模型。但由于每个项目不同的特点,模型亦需要调整、改善。模型主要由Excel写成,从资产负债表、回报率、现金流,内部收益率(IRR)还债等各个方面来衡量项目。其实安然内部有一套严格而有序的投资决策风险管理程序,安然亦有一套激励商业开发人员的奖励机制。但由于商业开发人员在融资后即能获得奖金,项目融资之后的经营状况就不甚重视,这就使得后来安然的许多项目在运营中出现问题。
再次,安然公司在融资和举债过程中,建立了众多的关联企业与子公司,组建了“金字塔”式公司治理体系。安然通过不断的使用和完善金融重组技巧,组建的各类子公司或合伙公司数量达3000之多,利用“金字塔”式的多层控股链,来实现以最少的资金控制最多的公司的目标。在此过程中,安然公司的业务范围也得到了迅速的拓宽,即由传统的天然气、石油传输公司变成了类似美林、高盛的华尔街公司,并且在“知识经济”的号角下,转向了电子商务等新领域。另外,在安然公司与其关联企业及子公司之间隐藏着多种复杂的合同关系,安然公司借此达到隐蔽债务、避税以及人为操纵利润的目的。
总之,安然公司通过充分利用外部环境、创造性利用金融工具融资和举债、建立复杂的企业组织形式拓宽自己的业务领域等发展战略方式在十几年内便将自己打造成了“巨无霸”企业。
二、安然公司破产原因分析
“冰冻三尺非一日之寒”“滴水穿石非一日之功”,安然公司从发展壮大到破产也绝非朝夕之功,其中的原因自然不是那么简单。有宏观经济管理不严方面的、有微观经济管理失控方面的,有企业无法控制的外在的原因、也有企业能够控制而不想控制结果最终导致无法控制的内在原因。在此,我们无法就安然破产的所有原因作出评断,而仅就其内部原因作一些挖掘剖析。
(一)战略决策错误。尽管安然破产的原因很多,但多数业内分析人士仍认为,企业的战略决策失误仍是最重要的原因。长期追踪安然营运状况的瑞士信贷第一波士顿(CSFB)分析师劳纳则指出,安然在错误投资上浪费了巨额资金,却又无法创造利润。一个明显的例子就是安然曾投资20亿美元试图改善企业内部网路,但完全是血本无归。另一方面,安然又试图扩大线上交易规模,以便涵盖电力与天然气之外的产品,然而最终失败。安然过去的成功让管理者们沉浸在过度自信之中,从而胆敢无视决策的风险。这些战略决策风险主要表现在:其一,急功近利挺进到知识经济网络科技的最前沿。公司盲目放弃了自己的主营业务,而转向了电子交易等新领域,导致公司失控,犹如荞麦农场种苹果,苹果虽然熟了,荞麦农场已经垮了。
(二)轻视举债风险。安然失败的结果当然不是它没有考虑到决策风险,美国企业战略投资者的风险研究是世界一流的。安然更是以“规避金融风险”著称——这是它的主要创新业务。也许正是这种规避风险的“专家企业”才可能犯这样的错误,骄傲自大,轻视举债风险,特别是企业外部宏观经济环境变迁带来的风险,它对美国社会经济大气候变劣显然没有做充分估计。战略决策方面的错误,套用一句老话,叫犯了盲目冒进的机会主义错误。而战略决策上的失误正是安然破产的致命原因。
(三)企业文化发展方向迷失。塑造怎样的企业文化和价值观,这直接影响着决策者的战略管理。如果说企业文化管理是企业战略管理的最终决定形式,安然的决策层显然是鄙视了企业文化管理的合理性。正如通用公司的前任总裁韦尔奇所言:“通用过去与安然有很多合作,安然是第一流的石油天然气供应商,但是安然后来转向了贸易,对这一领域他们完全不熟悉,而且雇用新的人员,改变了自己的企业文化”。安然的高层把做实业时的理念及“专注战略”完全转移,狂妄而草率地过渡到了金融投资的所谓创新事业。当杰夫·斯基林进入安然时已经把安然的企业价值观扭转了,特别是1997年,年仅36岁的安迪·法斯托被任命为安然CEO后,开始了市场需求有限的情况下新一轮的“超常规”扩张,这时的安然已经从一家大型的能源公司,沦为一家从事能源衍生交易的“对冲基金”。 新的企业文化和传统行业的企业文化格格不入,在不同企业文化的冲突下,安然只能是二者取其一,于是就出现了“未能披露其宽频服务业务的需求下降,而且由于许多参与者缺乏信誉,其创建宽频交易市场的努力没有成功的事实”;“未能及时冲销由其首席财务长管理的某有限合伙公司进行投资的价值,从而事实上虚报了其营运收益报告”和“未能根据美国会计法则冲销受损资产”的结果。狂妄的企业决策者鄙视企业文化的继承与延续规律,正是安然战略管理中最不可能“安然”的因素。
(四)企业本身没有守法经营,发生了大量违规操作的行为。企业可以在不违反法律的前提下利用法律空间实现其利益的最大化,但若其放弃了守法经营的基本理念,那么其受到法律的惩罚和制裁便成为迟早的事情了。安然公司在经营过程中主要存在如下违法违规行为:其一,暗箱作业,将债务、坏账转移到分支公司。有传媒指出,安然手法是一种“会计的涅造”。最新一期美国《商业周刊》认为,“安然将财务的责任从账面载体上消除,创造性地做账,防范任何方面的人士(中下层职员、政府部门、股民等等)发现他们的外强中干、外荣内枯的真实情况,已经达到了登峰造极的地步。”其二,利用财经审计的巨大漏洞,进行秘密交易以及“圈内人交易”。其三,隐瞒真实信息并制造虚假的报道,误导股民及公众视听。在安然宣布破产前几个月,安然已将内里掏空,但对外文宣仍然是莺歌燕舞,一片繁荣。结果最终导致愤怒的安然公司职员和股民们向公司执行长官、董事会及高层管理人员提出47项指控,其中主要的五项是:涉嫌违反《公司法》;隐瞒债务,私下股票交易;公开用谎言误导公司职员;在401(K)计划户头上,安然违反公司职员退休金进入股市不得超过20%的规定,超过了60%;安然所雇审计公司大量销毁文件,在休斯敦进行的碎纸活动,很可能导致毁坏证据的法律指控。
(五)企业内部存在着大量的管理失控行为。安然公司董事会特别委员会于美国东部时间2月2日在纽约联邦破产法院公布一份长达218页的报告,据该报告,安然公司之所以倒闭,是因为管理层经营不善,以及部分员工利用职权之便为自己聚敛财富。多年来,安然公司一直虚报巨额利润,一些高级经理不但隐瞒上一个财政年度(2000年9月到2001年9月)安然公司高达10亿美元的亏损,并且出售价值数百万美元的安然股票。并且安然还存在内部高级管理人员与外部人员私下勾结损害公司利益的情况。据以上报告揭露,安然公司内部的高层经理们成立了许多复杂的机构,并和公司外部人员勾结,操纵安然的财务报表,从中赚取了数千万美元的本不该属于他们的黑心钱。《商业周刊》指控律师、投资银行、会计师们可能捞取了3亿美元,而《纽约时报》指控则为11亿美元之多。
三、安然公司破产对我国上市公司治理及运营环境的影响
经济学家指出,美国大公司,特别是安然公司的破产将给美国金融业以巨大打击,迫使银行紧缩贷款,从而会使更多根基已不稳的大型企业可能陷入更严重的困境。回望中国,可以发现,安然在企业结构及运作方式上与中国许多“金字塔”式企业控制结构有类似之处。通过制造概念,使投资者相信公司已经进入高增长、高利润的领域,然后在业绩上作“配合”,通过关联企业间的“对倒”交易不断创造出超常的利润。安然为了躲避监管,尽量利用会计体系内在的缺陷,并多次作误导性陈述。使安然付出很大代价的也包括它与关联企业签订的许多复杂担保合同,这些合同常有关于公司信用评级、资产价值、安然股价的条款。这些条款实际上相关性极高,一旦某项条款触发,其他条款和合同会像多米诺骨牌一样倒下,在被要求以资金清偿巨额债务时,安然便陷入了清偿危机。此外,安然用自己的股票或增发股票的许诺来提供财务担保,也与中国许多企业的做法类似,这不仅会扭曲对公司管理层的激励,而且会带来严重的恶性循环。整个安然事件可以说是一群黑手在玩弄金融游戏,他们用极其高明甚至带有创造性的方式,使运作过程难以让各方人士察觉、揭发和查清,而这群黑手们则捞足了好处。但美国法律对处理证券犯罪及赔偿方面有着完善的规定,所以这些黑手最终受到法律的严惩并赔偿给投资者造成的损失也是理所当然的事情,长期为安然提供审计工作的安达信会计师事务所受到巨额罚款便可说明一二。因为再严密的法律也无法约束住人性方面的某些弱点,所以对于此等已经造成损害行为只能通过法律制裁的方式来进行事后类似风险的防范。美国法律对处理证券赔偿方面的完善规定在安然事件后可能会对我国上市公司治理及运营环境产生重大影响。
目前,我国法律在上市公司治理方面倾向于保护上市公司和其他机构单位的利益,而不注重对投资者个人利益、尤其是中小股民利益的保护。所以我国证券市场上就屡屡出现上市公司和机构合谋,在机构吸收筹码达到一定数量后,上市公司发布一些利好消息,机构借机拉抬股价,吸引中小投资者介入,等中小投资者纷纷杀入时,机构则溜之大吉,套牢散户。在这种情况如果在美国,无疑会受到最严厉的处罚的。美国有关法律又是如何处理索赔中上述问题的呢?对我国证券民事赔偿又有何法律启示呢?
(一)美国法律规定诚信是公司对股东应尽的义务,一旦公司没有履行此义务,就被认为是违法。
  持股人遭受损失和公司披露信息不真实之间是否有因果关系是这类赔偿案的关键。美国法律认为,投资作为一项经济活动,其存在的依据就是公司的基本财务状况,上市公司必须按照诚信的原则如实披露有关信息。如果上市公司没有按照法律的规定披露信息,就违反了有关法律,就构成了投资者遭受损失的原因。而无论投资者是否看到了有关信息。这一化繁为简的作法从经济理论上是可行的:购买股票是一种投资行为,其产生的依据就应该是投资者对上市公司的基本财务情况有了充分的了解,如果在有虚假信息的情况下,投资者购买了股票,就可以认定欺诈是存在的,投资者产生损失的原因也就是欺诈。美国法律确立了诚信第一的原则,并用此原则取代了其他证明和争议,这是非常明智的,这种规定将上市公司置于一个必须诚信,否则没有退路的境地里,对规范上市公司的行为有很强的约束力。另外,安然等几家大公司破产后,投资者的愤怒已经使美国政府和华尔街感到震惊,并采取种种紧急措施以赢回投资者的信任。华尔街采取的行动包括:1、对涉嫌不正当审计行为的企业加紧清理账目,以尽快打消投资者的疑虑。2、五大审计公司决定,严格分离审计业务和盈利性账目管理业务,以免再次引起审计的不公正行为。3、强制要求华尔街各投资银行在今后的投资报告中,向投资者公布相关企业和该投资银行间的关系。4、限制股市分析师拥有管辖公司股票的数额。而我国目前还要为投资者是受其他人信息误导还是受上市公司信息误导,还是自己操作不当等问题争议,使得股票索赔往往成了久拖不绝的马拉松,难以对上市公司的行为形成约束。随着我国证券市场逐步走向规范及安然公司破产案很可能会使我国公司或证券立法增加对股东诚信义务的具体规定。
(二)美国法律规定投资者买入价与卖出价之间的差额就是损失额。损失额是索赔案的核心,是控辩双方必争之地。美国法律计算的基本原则是买卖之间的差价,考虑到有些投资者长期持有该股票,购买时可能股价较低,在审理时,还会将该股票的相对高价作为买入价进行计算,借此来保护投资者的利益。从这一规定可以看出,美国法律首先保护的是投资者,而不是上市公司。美国法律关于投资者损失额的计算将有助于我国司法实践在证券赔偿案中对投资者具体损失数额作出界定。
(三)所有的关联人都要承担连带赔偿责任。
  美国1933年证券法规定下列人员都可以成为被告,一起向持股受害人承担连带赔偿责任:1、任何签署了报告的人;2、公司全体董事;3、已经同意成为公司的人;4、会计师、评估人员、工程师、其他编制和确认报告的专业人士;5、证券承销商。也就是说对持股人的索赔要求,上述人员都有责任给予赔偿,尤其是连带责任的规定加大利益相关者的风险,持股人可以不起诉上市公司,直接起诉有关机构要求赔偿,而不必非要等上市公司破产倒闭无力赔付时相关者才尽赔偿之义务。同时,由于上市公司在进行破产清算时,有担保的银行债权通常作为第一顺序被列入赔偿顺序,所以在破产赔偿案中,持股人往往从上市公司得不到补偿。将利益相关者列入被告,就使得持股人有了利益保障,可以和银行等债权人一样有平等的机会来保护自己的利益。
  从上述规定可以看出美国有关保持投资者利益的民事赔偿机制在建设中有以下几个基本特点:其一,杀伤力极大。上市公司一旦作假,基本上是要遭受灭顶之灾。而且参与或其造假相关的中介也要受到严惩。其二,化繁为简,避免无谓的争论。美国法律突出购买股票的投资属性,而不在投资与投机有问题上进行研究,这不仅具有特殊的理论价值,而且在实践中大大简化程序,提高了效率。其三,各方利益一律平等。从上述规定可以看出,美国证券法的核心是保护投资者,而不是保护企业,而且无论是投资者还是债权人一律平等,而且投资者与上市公司平等。不少业内人士或学者专家认为,如果中国法律不采取有效措施,加大对中小投资者利益的保护,中国股市将面临着全面崩盘的风险。所以,今后中国关于上市公司治理及运营规定的立法和司法将主要围绕强化对中小投资者利益的角度来进行,尤其是完善我国证券市场的民事赔偿机制有着特别重要的意义。这一切,必将突出上市公司信息披露规则的价值,也将为上市公司和现代企业的运营提供更为良好的经营轨道和外部风险控制能力。

四、大型现代企业运营内部的法律风险防范问题
规避和防范大型现代企业的运营风险是一个系统的工程,其中法律风险的防范只是这一大系统的一个重要的子系统。法律不是万能的,它不可能预防或规避企业运营自身所存在的所有风险问题,但是毋庸质疑,我们可以通过强化法律的功能来最大限度地降低企业运营的风险系数。关于大型现代企业运营的内部法律风险防范问题,本文将从下述几个方面展开阐述:
(一)大型现代企业顺利实现运营必须了解和熟悉法律。这是因为在现代社会中企业存在最终依赖的是市场,市场本身离不开规则,而法律又是市场规则最重要的部分,所以人们称“市场经济就是法治经济”也就不足为怪了。大型现代企业要实现顺利运营就必须熟悉或了解关于市场主体、市场运营、行业管制、劳动和人事制度保障等各方面的法律和法规。这是因为:只有熟悉和了解法律,才能守法经营,才能自觉运用法律维护企业的合法权益,才能为企业发展和战略决策提供前瞻性的法律上的保障。但是仅仅熟悉和了解法律还是不够的,安然公司破产并非安然公司不熟悉和了解法律所致,而它的迅速发展又说明它是非常熟悉和了解法律并且巧妙运用法律的。据安然内部人士透露:安然在全世界范围内所有能源项目都会被做成经济模型。一般都由负责项目的律师起草,并做出项目的“风险矩阵”,律师需要逐条写出如何规避风险。所以大型现代企业能够实现快速发展和扩张首先必须熟悉和了解市场各方面的法律。
(二)大型现代企业需要借助法律实现企业自身组织和运营的制度化建设。企业由简单的小生产行为演变为复杂的社会化大生产行为的过程离不开企业的现代化管理。企业的现代化管理是人类智慧的显现,并且已成为一门必不可少的科学。现代企业管理的关键性问题是围绕如何实现制度与人的互动结合来进行的,其中制度的完善是第一位的、前提性和保障性的。企业内部的制度建设和制度化过程实际上就是企业内部的“法律”制定和“法制化”过程。大型现代化企业要实现顺利运营就必须建立起完善的企业组织结构、人事、财务、审计、法务、投资决策等内部规章制度,通过这些制度建立起实现对企业各级领导和工作人员的行为进行指引和约束的运行机制,从而实现对企业运营风险的控制。像类似安然这样拥有3000多个下属企业的超大型跨国公司,如果其自身组织和运营不能建立在“法制化”的轨道上,那么其运营中难免出现导致危机产生的内部管理失控现象。关于安然公司破产,正如我们在其破产原因中分析的那样,不能不说是与其内部的管理失控有相当的关系。
(三)大型现代企业应通过发挥其法务职能部门的作用对企业违法违规行为进行审查、处理和整治。鉴于大型现代企业运营中所需面对的众多法律问题,大型现代企业内部一般都设立相对独立的法务部门,负责企业内部的法律文件的起草或审核、对外解决或处理有关的法律纠纷、提供专项法律意见、参与商业谈判、进行法律法规的信息收集或整理等各项工作。但是一般企业内部的法务部门多处于从属和被动的地位,很难发挥对其他部门的监督和制衡作用,几乎不能主动对企业内部存在的违法和违规行为进行及早发现、处理和整治,所以往往造成企业内部不该发生的违法违规事件发生了,本来是小的违法违规事件演变成大的恶性事件,企业最终蒙受了本该可以避免掉的损失,有些甚至是致命的损失。大型现代企业如果重视其内部的法务工作,通过发挥其法务职能部门的作用对企业违法违规行为进行审查、处理和整治,可以有效实现对损害企业利益的危机行为做到“事前防范”、“事中处理”、“事后救济”的目的,从而更好地实现企业内部的制衡和监督作用。在安然公司破产案中,安然的首席财务官安德鲁·法斯特暗地里建立私人合作机构非法转移公司财产的行为没有及时得到处理,也正说明安然内部法务部门不能充分发挥其监督制衡的功能。
(四)大型现代企业应充分利用外部的定期或不定期的专业性服务来实现对企业内部的法律风险防范。在国际统一化的大市场环境中,大型现代企业运营的复杂程度及其内部人力资源的有限性决定了其不可能不借助外在的社会人力资源所提供的法律、审计等专业性服务来帮助企业减少运营各方面所产生的潜在性风险;另外,企业内部法务、审计等专业职能部门存在的局限性和偏私性决定了它们有时可能不会发现企业自身存在的问题和风险或隐瞒这种问题和风险。当然,这里涉及到企业法律风险控制的成本问题和企业利用外部专业服务的目的性问题。在安然公司破产案前,曾利用外部的会计师、律师、银行家以及金融分析师来为它隐瞒事实真相,从而逃脱破产的厄运,而安然的会计师们、律师们、银行家以及金融分析师却利用他们专业知识,各自捞取了六七位数美元的现金。再比如,在安然破产前,大量的审计报表已经显示出财务官安德鲁·法斯特存在严重问题,而安然公司的董事会和公司高层却对此所反映出来的问题置若罔闻。这里涉及到两方面的重要问题:其一,利用外部专业性服务的真正目的性问题;其二,外部专业性服务自身的局限性问题。所以能否利用好外部的专业性服务最终还取决于企业自身,尤其是企业核心层的观念和意识起着关键性的作用。
综上所述,透过对安然公司破产案的分析,我们认为:在现代市场经济环境下,大型现代企业的运营风险是客观存在的。规避和防范其运营风险是一个系统的工程,其中法律风险的防范只是这一大系统的一个重要的子系统。法律风险防范措施能否发挥功能或功能发挥大小取决于企业整个自身的环境,并且与企业环境和其他风险防范措施存在着互动关系。大型现代企业只有重视并科学地运用各项法律风险防范措施才能在竞争的环境中最大可能的立于不败之地。

2001年12月

(作者简介:王政,系中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和民刑诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验)。