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青岛市人才流动争议仲裁办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 00:28:42  浏览:8168   来源:法律资料网
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青岛市人才流动争议仲裁办法(试行)

山东省青岛市人民政府


青岛市人才流动争议仲裁办法(试行)
市政府



第一条 为正确处理人才流动中发生的争议,保护当事人的合法权益,促进人才合理流动,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内的专业技术人员和管理人员与单位之间、单位与单位之间因辞职、招聘等发生人才流动争议的,当事人均可依照本办法申请仲裁。
国家机关工作人员因辞职、招聘等与单位发生争议,不适用本办法。

第三条 市和各区(市)及经济技术开发区人才流动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),按照本办法的规定,负责人才流动争议案件的仲裁工作。
各区(市)及经济技术开发区仲裁委员会业务上接受市仲裁委员会的领导。
市各行业主管部门的人事(干部)部门,对本行业内的人才流动争议,有进行调解的责任。

第四条 仲裁委员会由主任一人、副主任二人和委员若干人组成。其成员人数必须是单数。
仲裁委员会的组成人员,由同级人民政府(经济技术开发区的,须经经济技术开发区管理委员会)批准。
仲裁委员会的日常办事机构,设在同级人才交流服务中心。

第五条 仲裁委员会处理人才流动争议,必须以事实为根据,以法律、法规、规章及有关政策规定为准绳;坚持有利于专业技术人员和管理人员的合理分布、有利于发挥专业技术人员和管理人员专长的原则。

第六条 区(市)及经济技术开发区仲裁委员会管辖所属企业、事业单位(含街道办事处所属企业、乡镇所属企业和村办企业,下同)的专业技术人员和管理人员与单位之间、所属企业、事业单位之间发生的人才流动争议案件和市仲裁委员会指定管辖的案件。

第七条 市仲裁委员会管辖下列人才流动争议案件:
(一)跨区(市)的;
(二)涉及市属企业、事业单位的;
(三)涉及中央、省驻青单位的;
(四)涉及中外合作、中外合资、外资企业的;
(五)在本市有重大影响的;
(六)市仲裁委员会认为应由自己处理的。

第八条 仲裁委员会仲裁人才流动争议案件,由仲裁员三人组成仲裁庭进行。仲裁委员会主任或副主任指定其中一人为首席仲裁员。
事实清楚或争议不大的简单案件,仲裁委员会主任或副主任可指定仲裁员一个独任仲裁。

第九条 仲裁员、书记员有下列情形之一的,必须回避;当事人有权以口头或书面形式申请他们回避:
(一)是本案的当事人或当事人、代理人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正处理。
当事人申请回避,应当在案件开始审理时提出;回避事由在案件审理后得知的,也可在作出仲裁裁决前提出。

第十条 仲裁员的回避,由同级仲裁委员会主任或副主任决定;仲裁委员会主任担任首席仲裁员的回避,由同级仲裁委员会决定;书记员的回避,由首席仲裁员决定。
仲裁委员会对当事人提出的回避申请,应在提出回避申请之日起三日内,以口头或书面形式作出决定。

第十一条 申请仲裁,当事人应向有管辖权的仲裁委员会提交仲裁申请书及副本。
仲裁申请书应包括下列内容:
(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所;法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务;
(二)具体的请求事项、所根据的事实和理由;
(三)证据和证据来源。

第十二条 仲裁委员会收到仲裁申请书后,对经审查符合受理规定的,应在三日内立案并向申诉人发送《案件受理通知书》;对不符合受理规定的,应当在三日内通知申诉人不予受理,并说明理由。

第十三条 仲裁委员会立案后,应在五日内将仲裁申请书副本发送被诉人。被诉人应在收到仲裁申请书副本之日起十日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证据。
被诉人在规定的期限内不提交答辩书的,不影响案件的处理。

第十四条 仲裁委员会有权调阅有关档案,调取证据。有关单位和个人有责任如实提供情况和档案资料、原始材料等。
仲裁员进行调查、取证工作时,应出示证件。

第十五条 仲裁委员会处理人和才流动争议案件,应当在查明事实、分清是非的基础上对当事人先行调解。
经调解达成协议的,应当制作调解书。调解书由仲裁员、书记员署名,加盖仲裁委员会印章。
调解协议不得违反法律、法规、规章的规定,不得损害公共利益和他人的合法权益。

第十六条 调解书一经送达,双方当事人应立即执行。
对经调解达不成协议的或调解书送达前当事人翻悔的,仲裁委员会应及时裁决。

第十七条 仲裁委员会应当在仲裁庭开庭的三日前,将开庭的时间、地点以书面形式通知当事人和其他有关人员。

第十八条 仲裁委员会开庭审理人才流动争议案件时,可再行调解,调解不成的,应及时评议作出裁决。
重大、疑难的案件,仲裁庭可提交仲裁委员会评议决定;仲裁委员会也可以自行评议决定;对仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。

第十九条 仲裁委员会或仲裁庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见,应如实记入笔录。

第二十条 仲裁裁决必须以书面形式作出,由仲裁员、书记员署名,加盖仲裁委员会的印章后,送达当事人。

第二十一条 仲裁裁决书一经送达,双方当事人应立即执行。
凡裁决该专业技术、管理人员可以流动的,其原所在单位应在接到仲裁裁决书之日起十五日内为其办妥有关手续;单位拒不办理的,该专业技术、管理人员可凭仲裁裁决书到新工作单位报到。
凡裁决不允许该专业技术、管理人员流动的,而该专业技术、管理人员擅自离开工作岗位且在接到仲裁裁决书之日起十五日仍不回原单位工作的,按自动离职处理。

第二十二条 案件受理后、仲裁裁决书送达前,申诉人要求撤回仲裁申请的,应当准许。

第二十三条 仲裁委员会开庭审理人才流动争议时,申诉人经两次合法通知,无正当理由拒不到庭的或未经批准中途退庭的,视为自动撤回仲裁申请;被诉人经两次合法通知,无正当理由拒不到庭的或未经批准中途退庭的,可缺席仲裁。

第二十四条 仲裁委员会主任或副主任对本级仲裁委员会已经生效的仲裁裁决,发现确有错误,认为需要重新审理的,可提请仲裁委员会讨论决定。
市仲裁委员会对各区(市)及经济技术开发区仲裁委员会已经生效的仲裁裁决,发现确有错误的,有权提审或指令该仲裁委员会再审。
再审的案件,应另行组成仲裁庭进行。

第二十五条 仲裁委员会处理人才流动争议案件,应当在立案之日起六十日内审结;因特殊情况需延长时间的,经同级仲裁委员会主任批准,可延长三十日,延长时间后,仍不能审结的,应报请同级人民政府批准后适当延长。

第二十六条 仲裁人员应严格按国家有关规定和本办法履行职责。对滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿或有其他违法违纪行为的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十七条 本办法具体执行中的问题,由青岛市人事局负责解释。

第二十八条 本办法自一九九一年九月一日起施行。



1994年8月1日
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鹰潭市人民政府关于印发鹰潭市水土保持暂行办法的通知

江西省鹰潭市人民政府


鹰潭市人民政府关于印发鹰潭市水土保持暂行办法的通知

鹰府发〔2007〕12号


各县(市、区)人民政府,市龙虎山风景旅游区管委会,鹰潭工业园区管委会,市政府各部门:
现将《鹰潭市水土保持暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。



二○○七年五月十一日


鹰潭市水土保持暂行办法

第一章 总 则
第一条 为预防和治理水土流失,依法保护和合理利用水土资源,改善生态环境,促进经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国水土保持法》、《江西省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》和水利部《开发建设项目水土保持方案编报审批管理规定》等法律法规和规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称水土保持,是指对自然因素和人为活动造成或可能造成水土流失所采取的预防和治理措施。水土流失是指由于自然因素或人为活动造成的水土资源或土地生产力的破坏和损失。
第三条 在本市行政区域内开展水土保持工作,或进行自然资源开发利用、从事生产、建设等活动造成或可能造成水土流失的,必须遵守本办法。
第四条 水土保持工作实行预防为主,全面规划,综合防治,因地制宜,加强管理,注重效益的方针,遵循城乡统一管理,分级负责,先审批后建设,谁开发建设,谁保护,谁造成水土流失,谁治理的原则。
第五条 一切单位和个人都有保护水土资源、防治水土流失的义务,并有权对破坏水土资源、造成水土流失的单位和个人进行检举。
各级人民政府应当将水土保持工作列为重要职责,把水土保持规划确定的任务纳入国民经济和社会发展计划,安排专项资金,组织实施。
第七条 各级人民政府水行政主管部门主管本辖区内水土保持工作;发改、规划、国土、环保、建设、交通、公路、农业、林业、财政等行政主管部门,应当按照各自职责,配合同级人民政府水行政主管部门做好水土保持管理工作。
第八条 在防治水土流失工作中成绩显著的单位和个人,由各级人民政府给予表彰。
第二章 预 防
第九条 各级人民政府应当组织全民植树造林,扩大森林覆盖面积,鼓励种草,增加植被。
第十条 各级人民政府应当建立健全水土保持设施的管理制度,加强水土保持设施的管理和维护,禁止一切单位和个人破坏和擅自占用水土保持设施。
本办法所称水土保持设施是指自然形成或人工建造的具有防治水土流失功能的一切设施的总称。
第十一条 二十五度以上陡坡地禁止开垦种植农作物,禁止全垦造林;在二十五度以下、五度以上的坡地上开垦种植农作物的,必须采取蓄水保土耕种、修筑梯地等水土保持措施,防止水土流失,其中在二十五度以下、十五度以上的坡地上开垦种植农作物的必须修成水平梯地。
第十二条 在二十五度以下、五度以上的坡地整地造林,必须采取水土保持措施,营造果木林等经济作物,应当采取梯地、台地或横垄种植法。
第十三条 所有资源开发、生产、建设活动应当尽量减少破坏植被;废弃的砂、石、土必须运至规定的专门存放地堆放,不得向江河、湖泊、水库和专门存放地以外的沟渠倾倒;修建铁路、公路的,在铁路、公路两侧用地范围以内的山坡地,建设单位(个人)必须修建护坡或采取其他土地整治措施;工程竣工后,建设单位(个人)有责任对取土场、开挖面和废弃的砂、石、土存放地的裸露土地,植树种草,防止水土流失。
第十四条 凡从事下列行为之一的建设单位和个人,必须在项目可行性研究阶段,委托具有相应资质的设计单位编制水土保持方案,并按项目审批权限报相应的水行政主管部门审批:
(一)开办经济技术开发区、工业园区、城市新区、旅游开发区或从事房地产开发;
(二)修建铁路、公路、水工程,开办矿山企业、电力企业和其他大中型工业企业;
(三)从事其他小型工程建设及采矿活动。
第十五条 水土保持方案分为水土保持方案报告书和水土保持方案报告表。
凡用地面积在一公顷以上或挖填土石方总量在一万立方米以上的建设项目编报水土保持方案报告书,其他建设项目编报水土保持方案报告表。
第十六条 凡涉及水土保持的建设项目,水土保持方案必须先经水行政主管部门审查批准,建设单位(个人)方可办理环境影响评价审批、项目立项审批(核准、备案)等有关手续。审批制项目,在报送可行性研究报告前完成水土保持方案报批手续;核准制项目,在提交项目申请报告前完成水土保持方案报批手续;备案制项目,在办理备案手续后,项目开工前完成水土保持方案报批手续。
第十七条 建设单位(个人)报批水土保持方案的,应当向水行政主管部门提交书面申请。
水行政主管部门受理申请后,应当依据法律、法规和技术规范组织审查或技术评审。水行政主管部门应当自受理水土保持方案报告书审批申请之日起二十日内,或应当自受理水土保持方案报告表审批申请之日起十日内,作出决定。
第十八条 经批准的水土保持方案应当纳入下阶段设计文件中。建设项目中的水土保持设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。建设工程竣工验收时,必须由水行政主管部门同时验收水土保持设施。水土保持设施验收不合格的,项目工程不得投产使用。
第三章 治 理
第十九条 治理水土流失,应当以小流域为单元进行统一规划,综合、集中、连续治理;应当与开发利用水土资源,发展生产相结合,注重生态、经济、社会效益。
第二十条 在水土流失地区,国有土地由土地使用者负责治理;集体所有的土地,由集体经济组织负责治理;鼓励集体经济组织、农民个人、联户或专业队承包治理,鼓励企业事业单位或个人投资投劳入股治理,有条件的地方,还可以引进外资开发治理。
对荒山、荒沟、荒丘、荒滩水土流失的治理实行承包的,应当按照谁承包治理谁受益的原则,签订水土保持承包治理合同,明确治理范围、治理标准、承包期限、双方的权利义务及违约责任等。
承包治理所种植的林木及其果实,归承包者所有,因承包治理而新增加的土地由承包者使用。
保护承包治理合同当事人的合法权益。在承包合同有效期内,承包人死亡时,继承人可以依照承包治理合同的约定继续承包。
第二十一条 一切单位(个人)在资源开发、生产、建设过程中造成水土流失的,必须负责治理,并按照经批准的水土保持方案确定预算,在基本建设投资或生产费用中专项列支防治费。单位(个人)因技术等原因无力自行治理的,应当按项目审批权限向相应的水行政主管部门交纳水土流失防治费,由水行政主管部门统一安排治理。
因生产、建设、资源开发和其他活动损坏或占用水土保持生物、工程和其他设施,使其降低或丧失原有水土保持功能的,应当给予补偿,交纳水土保持设施补偿费。
水土流失防治费、水土保持设施补偿费的收取和使用管理按《江西省水土保持设施补偿费、水土流失防治费的收费标准和使用管理办法》(赣价费字[1995]37号文)执行。
第二十二条 建成的水土保持设施,应当按照国家技术标准检查验收;验收合格的,应当建立档案,设立标志,落实管护责任制。
第四章 监 督
第二十三条 各级人民政府应当加强水土保持监督管理工作,建立健全监督管理制度,并做到定期向同级人大常委会汇报工作,接受同级人大常委会的监督。
第二十四条 县级以上人民政府水行政主管部门,有权对本辖区的水土流失及其防治情况进行现场监督检查。水土保持监督人员依法执行公务时,应当持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件。被检查的单位和个人必须接受检查,提供必要的工作条件,如实报告情况。任何单位和个人不得妨碍监督人员依法执行公务。
第二十五条 有水土流失防治任务的部门和企业事业单位,应当定期向县级以上人民政府水行政主管部门通报水土流失防治工作的情况。
第五章 罚 则
第二十六条 违反本办法,向江河、湖泊、水库和专门存放地以外的沟渠倾倒废弃砂、石、土等固体废弃物的,由县级人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期采取补救措施;造成严重后果的,处以一千元至一万元罚款。
第二十七条 水土保持方案未经审批擅自开工建设或进行施工准备的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期采取补救措施,并可依照有关规定处以罚款。
第二十八条 拒不缴纳、拖延缴纳或拖欠水土流失防治费、水土保持设施补偿费的,由水行政主管部门责令限期缴纳;逾期不缴纳的,每日增收应交款的1%的滞纳金。
第二十九条 以暴力、威胁等手段阻碍水土保持监督人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。
第三十一条 水土保持监督人员玩忽职守、滥用职权给公共财产、国家和人民利益造成损失的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十二条 本办法由鹰潭市水行政主管部门负责解释。
第三十三条 本办法自印发之日起施行。
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票据和金融凭证诈骗若干问题研究

张向阳 蒋丽梅

内容提要:
本文从四个方面讨论了票据和金融凭证诈骗罪的定性问题。在客观方面,首先从对刑法194条规定的“使用”的理解和“使用”在现实中的具体表现形式入手,由浅入深讨论了实务中的疑难问题,如冒用他人金融凭证、使用虚假的票证质押贷款、倒卖伪造、变造的金融凭证、使用作废的金融凭证、对空白支票的非法补记、盗用他人印章出票等行为进行了分析探讨,力图在理性思考之中,对司法实务有所启迪和裨益。此外,在主体、主观上和数额认定等方面,对一些相关问题进行了讨论和澄清,并提出了作者自己的一些认识和看法。






关键词:票据和金融凭证诈骗 客观方面 主观方面
主体 数额


票据诈骗和金融凭证诈骗是刑法194条规定的两个罪名,也是近年来发生在金融领域中的多发性犯罪,点多面广,发案率高,涉案金额越来越大,社会危害性极其严重,是刑法重点打击的犯罪之一。随着金融体制的变革和经济的快速发展,各类金融诈骗犯罪日益复杂化,新情况、新问题多,政策性专业性强,理论上争议较多,司法实践中较难把握,审理难度很大。如何正确认定现实中遇到的纷繁复杂,表现各异的金融票证诈骗(本文讨论的票证仅指刑法194条规定的票据和金融凭证),把握罪与非罪,此罪与彼罪的界限等问题,是摆在我们审判人员面前的一项重要课题。
一、客观方面的有关问题
1、关于对“使用”的理解
刑法194条规定,使用伪造、变造的票据和金融凭证进行诈骗活动分别构成票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪。这里的“使用”指的是刑法意义上的使用,即以非法占有为目的,故意用伪造、变造的或作废的等票据和伪造、变造的金融凭证冒充真实的票据,进行诈骗活动。“使用”必须是遵循票据和金融凭证的商务用途去使用,即支配、交付、转让等而非一般意义的“使用”,如倒卖,展示和收藏等。即根据票证的不同功能分别用来兑付现金,骗取资金、抵债、设押、消费和接受服务等等。“使用”的目的是追求经济性利益,直接侵犯公私财产所有关系。不同的金融票证,其使用方式也不相同。票据和存单等的使用以交付为客观方面的必备要件,至于其复印件或传真件,不发生任何权利的转移而无丝毫可使用性。而对于银行信汇凭证和电汇凭证等,付款人经开户银行汇款后,取得受理银行签章的回单联收执,收款人并不能同时取得信汇或电汇凭证的回单。付款人为证明已付款项,将该回单传真给收款人,应视为对金融凭证的使用。此外,本罪的“使用”既包括明知是虚假无效的票据或伪造、变造的金融凭证而单纯使用的行为,也包括伪造、变造后又使用的行为。对于后者,实际上是两个行为,刑法将这两个行为均规定为犯罪,如果行为人仅仅伪造、变造票据和金融凭证,而没有使用骗财的,则构成了刑法177条规定的伪造、变造金融票证罪。但司法实践中,这两种犯罪往往又是联系在一起的,表现为行为人先伪造、变造,后使用该票证进行诈骗活动,这个使用行为只是伪造行为的继续,二者存在牵连关系。对牵连犯,应当从一重处,即以票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪论处,而不实行数罪并罚。所以,并不是说伪造、变造不受刑事处罚,只不过是重罪吸取了轻罪。有人担心,伪造、变造金融票证后,用来实施诈骗行为,如其数额未达到较大,不构成金融诈骗,从而出现无法定罪处罚的真空状态,这种顾虑是没有必要的,因为对其还完全可以以伪造、变造金融票证罪论处。

2、在票据的背书栏伪造、变造记载内容的定性
行为人使用票据进行诈骗,并不要求必须使用伪造的、变造的假票据。刑法194条第一款规定,以冒用的、作废的票据、
空头支票、无资金保证或出票时进行虚假记载的汇票、本票等骗取财物的行为,亦可构成票据诈骗罪。但在真实有效票据的背书栏(包括粘单)伪造、变造记载内容及背书人签章,如资金转让、承兑、保证、委托收款等内容的行为,是否仍属伪造、变造票据的行为? 我们认为,在票据的背书栏内进行伪造、变造的行为属伪造、变造金融凭证的行为。因为根据票据法的规定,出票是创设票据的原始行为,是基本票据行为,绝对记载事项必须齐全,如金额、收款人、出票日期等,否则为无效票据,不得进入流通。故刑法上的伪造票据专指假冒出票人名义签发票据,至于其他像背书、承兑、保证等附属票据行为中的伪造,则不属伪造票据,只是对出票人后手票据当事人签名的伪造。另外,该行为亦不属出票人在出票时进行虚假记载的情形,故此类行为超出了刑法194条第一款列举的五种票据诈骗的罪状范围,法无明文规定不为罪。但由于票据也是一种银行结算凭证,则只能以伪造金融凭证处理,且对附属票据行为中的记载事项的伪造、变造并不触及票据的原始效力,只对部分票据当事人是否享有票据权利和承担票据债务产生影响,至于票据本身仍然是有效的票据,故其主要侵犯的客体已经不再是国家对票据的管理制度,而是国家对银行结算凭证的管理制度,故该类诈骗行为不属票据诈骗,应以金融凭证诈骗定罪处罚。
3、冒用他人的金融凭证的定性
冒用他人的票据骗取财物的是票据诈骗,无论采取何种手段取得并持有该票据,均不影响该罪的构成。但冒用他人金融凭证或存单骗取财物则与此不同,并不构成金融凭证诈骗罪。刑法194条第二款规定,金融凭证诈骗的构成必须满足三个条件:第一、行为人使用的银行结算凭证必须是伪造、变造的;第二、行为人实施的对象必须是委托收款凭证、汇款凭证、银行存单,借记卡等其他银行结算凭证;第三、行为人必须实施了“使用”伪造、变造的银行结算凭证的行为。故冒用他人的金融凭证,因该凭证不是伪造、变造的,而是真实有效的,不属于刑法明文规定的行为,不构成金融凭证诈骗罪。前述分析是在不考虑该凭证来源的前提下讨论的,如果结合行为人取得该凭证的手段和行为方式来分析的话,则可能分别触犯不同的罪名:
(1)因捡拾、保管而持有
金融凭证是一种权利凭证,代表一定的财产性权益,既不同于财产本身,又不同于货币,具有特殊性。本身并无价值,通过捡拾或保管取得该类凭证并不属于盗窃,这种对凭证的占有也并不意味着已取得他人的财物,只是进一步获取财产利益的手段,还需通过各种虚构事实,隐瞒真相的手段骗取受害人的财物,如窃取个人储蓄资料,套取或猜配密码……等等方法,从而使受骗者或金融机构基于错误的认识而自主处分财物,即“自愿”将财物交付行为人,整个过程都是在受害人的积极配合下完成的,符合普通诈骗的特征,应以诈骗罪而不是侵占罪论处。这是因为,侵占罪的特征是变合法持有为非法占有,但行为人对该金融凭证的合法持有并不据此可以推定对凭证项下的财产利益的合法持有,即行为人还未能触及所有权的内容,不存在侵占的对象,而遗失物原本不是侵占的对象,故不构成侵占罪。
(2)通过犯罪行为获取他人凭证
行为人持有的金融凭证是通过抢劫取得的,则构成抢劫罪是无疑的;如通过盗窃获取,则亦应以盗窃罪定罪处罚。这是因为,行为人虽然取得对凭证的占有,但并未完成对该凭证代表的财产利益的实际占有,只是可能会占有,是一种可能性,尚需进一步积极的努力。但其是否实际占有,占有多少,并不影响盗窃罪名的成立,仅仅是划分既遂和未遂的依据。一般来说,金融凭证大多都是记名的可挂失的凭证,如存单、借记卡等,极少数凭证的性质作用比较特殊,可以直接用其取财获利。对于后者,不需任何证明手续或条件限制,只要持有即可取得对财物的实际控制,从而排除受骗者对该财物的占有,最终实现其非法占有的目的,无需施展任何骗术,因为是真实有效的凭证,金融机构等作为财产所有者或管理者,照章办理,不存在产生错误认识后自愿交付财物的情形,因此这个过程是盗窃的后续行为,原本就是盗窃行为完整的评价过程,对其以盗窃罪定罪处罚是完全正确的。对于记名的,可挂失的金融凭证,仅仅非法占有该凭证,还未实际控制并占有该凭证代表的财产利益,多数金融凭证使用时需要证明手续或必须满足设定的限制条件,或必须帐上有足够余额,且金融机构必须经过严格的审查程序后才予以办理,这样,行为人要想得逞必然采取一些欺骗的手段,或隐瞒真相,或虚构事实,来取得金融机构的信任,使其产生错误认识,将钱款交付行为人。如此,行为人的后续行为又具有了诈骗的特征。由于财产类犯罪中,对财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为,故应以诈骗罪定罪处罚。但行为人的前后两个行为构成牵连关系,如从一重罪处罚,则应仍以盗窃罪论处;同理,如通过诈骗行为取得凭证,无论是否再施展骗术,并用以取得与票面等额的财产利益,均为诈骗的客观表现形式,除非又对该凭证进行变造,否则,只构成诈骗罪。
以上讨论的情形,仅仅是各类犯罪行为的典型表现,在审判实践中遇到的利用各种凭证取财获利的情形十分复杂,必须要根据获取凭证的手段和凭证的性质作用等具体情况进行分析。
(3)因委托代理而持有
代理权被撤销后,而以被代理人名义或超越代理权限使用他人的金融凭证,骗取财物的,也是一种冒用。对于冒用票据的行为,刑法明文规定为票据诈骗行为。对于冒用金融凭证的行为,刑法未规定为金融凭证诈骗行为。故如果构成犯罪,也只能以普通诈骗处理。这是因为,冒用他人票据进行诈骗,由于票据本身是真实合法有效的票据,加之票据本身具有要式性、无因性、有价性、物权性和文义性的特点,只要持有即可推定其为享有票据权利的人,持有票据等同于持有现金,而金融机构只进行形式审查,容易被犯罪分子钻空子,一旦得手就会造成公私财产重大损失,直接对票据流通的安全,票据的信用和金融机构的信誉造成严重的破坏,扰乱国家金融秩序。因而刑法对此类行为进行严惩,规定为票据诈骗罪是完全必要的。而对于金融凭证来说,冒用真实有效的凭证,诈骗财物,只要金融机构工作人员严格按规章制度办事,行为人一般是难以得逞的。故刑法未将冒用他人或使用作废的金融凭证之行为规定在金融凭证诈骗罪的罪状中。
4、将伪造、变造的票据和金融凭证质押后骗取财物的行为定性
行为人使用伪造、变造的票据和金融凭证无论是用于兑付现金或抵顶债务,还是进行消费或接受服务,一般均为直接实现该金融票证上所虚拟的财产利益。这种情形在司法实践中易于定性,不会产生认识上的分歧。但一些人往往据此认为,金融票证诈骗,只表现为骗取他人的现金或财物,直接实现票证上虚拟的财产利益,这是错误的。事实上,使用伪造、变造的金融票证,既包括直接向他人兑付现金或财物,也包括骗取金融机构的信贷资金或抵顶他人债务;其非法利益的取得既表现为直接获取,也包括间接地通过质押等其他金融活动来骗取财物。不管直接或间接,都无本质差别,最终都是侵犯公私财产所有关系。同时,由于行为人一经使用伪造、变造的金融票证,不论直接骗取财物还是用于质押等骗取金融机构的贷款,则均会不可避免地侵犯了国家对票据和金融凭证的管理制度。因此,以伪造、变造的票据、金融凭证作质押骗取他人财物的, 符合票据诈骗和金融凭证诈骗的构成特征。
关于使用伪造、变造的票据或金融凭证作质押骗取金融机构贷款资金的行为,还有人认为,使用行为仅仅是骗贷的手段行为,而行为人的最终目的是骗取贷款,且各类金融票证很多都具有“资信”证明的效力,考虑到目的行为是骗贷,以贷款诈骗罪论处更能反映该行为的实质①。这种观点,我们认为是错误的,有违立法的本意,现由如下:
(1)从立法本意看,刑法194条设立票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪时,对该罪的规定是广义的,只要是使用虚假不实的票据、存单等进行诈骗,数额较大,不论采取何种方式、途径,也不论直接或间接,也不论骗取的资金是何种性质,是贷款还是现金、财物,都不影响该罪的成立。其目的是保护金融机构的信誉,严惩此类犯罪。而对贷款诈骗罪的规定则有一定的限制,主要针对使用刑法193条所规定的“证明文件”,如“存款证明”,“经济合同”、“保函”等,不包括金融凭证;
(2)从司法实践看,使用伪造的票据或金融凭证骗贷与使用虚假的“证明文件”骗贷有所不同。前者可信程度更高,更易取得贷款方的信任,其行为的社会危害性相对更大。因此根据刑法罪行相适应的原则,对其应予以重处。这种将伪造、变造的金融票证用于质押骗取贷款行为与使用伪造、变造的金融票证直接骗取款项并无实质差别,因此,应以票据和金融凭证诈骗罪论处;
(3)从刑法理论上看,使用伪造、变造金融票证骗取贷款,同时触犯贷款诈骗罪的罪名和票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的罪名,一个行为同时触犯两个刑法分则条文,而这两个条文的部分内容交叉属法条竞合。对法条竞合的处理,刑法没有明确规定,但在刑法理论上,一般认为应择一重处。贷款诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑,票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪的法定最高刑为死刑是重罪,故应以票据诈骗罪或金融凭证诈骗罪论处;
(4)如有证据能够证明行为人因一时资金短缺,使用虚假的票证骗取贷款,事后的确准备归还,只是因客观原因 未能归还或因意志以外原因造成不能归还的,即便不构成贷款诈骗,也仍然构成票据诈骗或金融凭证诈骗。因为行为人骗取金融机构的资金时明知是虚假的票据、存单等金融票证而使用,已侵犯了国家对金融票证的管理制度和公私财产所有权,数额较大且已即遂。但因其主观恶性较轻,可以作为量刑情节考虑。
5、倒卖伪造、变造的金融票证行为定性
倒卖伪造、变造的票据和金融凭证是指明知是虚假的票据和金融凭证而为了牟利予以贩卖的行为,而该假票证亦并非行为人自己伪造或变造。应当说,这种行为并不属于刑法194条规定的“使用”行为。刑法中的“使用”,是指行为人持票兑付、贴现、与他人交易取得对价、抵债设押、消费甚至接受服务等或进行其他金融活动,不法获取一定的财产利益。因此,倒卖假票证的行为不符合诈骗的构成特征。但行为人明知是假票而购买或明知是假票而出售,是不是犯罪行为呢?也不是,至少目前不是犯罪行为。比如,现在社会上制造假证的人很多,办证广告随处可见,无孔不入,成为街头市容市貌的一大公害,我们不能因为购买假身份证、假文凭或提出定作要求而同伪造者一样以伪造居民身份证罪或伪造事业单位印章罪论处,同理,不能因购买假票据、假金融凭证或提出伪造要求,而以伪造金融票证论处。再如,街头上卖假发票的人也很多,我们不能因买到假发票的人实施虚报支出,侵吞国家财产或骗取本单位财物的行为而同其一样以贪污或职务侵占论。即使对买假者明知是可能用于非法活动,也只是一种放任的心理态度,在主观上无沟通,亦无共同的意志因素,即使有共同的认识也是一种意识的偶合。故卖假者不对买假者的新的犯罪故意的产生负责,他只对自己的出售行为负责。另外,根据法无明文规定不为罪的原则,对单纯的贩卖伪造、变造的金融票证的行为不得以犯罪处理,暂可予以行政处罚。但此类行为往往引发各类金融诈
骗犯罪,严重扰乱金融秩序,社会危害性很大,如不以犯罪处理,从源头上予以打击,势必会造成打击乏力的状况,难以有效遏制金融票证诈骗犯罪的高发势头。正如明知是假币而进行买卖的行为,刑法规定以出售、购买假币罪论处,对非法买卖假票据和假金融凭证的行为,在时机成熟时,亦应增设出售、购买假金融票证罪。
6、使用作废的无效的金融凭证行为的定性
所谓作废的金融凭证是指经过法定程序宣布作废的,或是因其他过期、挂失等法定的原因而无效的结算凭证。使用作废的票据进行诈骗,刑法有明文规定,属票据诈骗行为,而使用作废的金融凭证是否构成金融凭证诈骗罪,刑法没有规定,显然对此类行为不能以金融凭证诈骗处理。但对明知是作废的、无效的金融凭证仍然隐瞒真相,冒充真实有效的凭证骗取财物的行为,只能以普通诈骗处理。如果行为人对作废的凭证进行加工、修改或明知是经过加工、修改过的作废的金融凭证而予以使用,进行诈骗活动,应属使用伪造、变造的金融凭证进行诈骗的行为,应以金融凭证诈骗罪论处。因为,无论对真票还是假票,一经变造或加工修改并用以骗取财物,就不仅仅侵犯公私财产的所有权,因其加工行为对抗的是国家对金融票证法定的制作权,直接向国家对金融凭证管理的权威进行挑战,同时也必然侵犯国家的金融凭证管理制度。再者,这些作废的、无效的金融凭证本不再允许进入流通使用,一般为多数人特别
是专业人员所知晓,有无效力也易于识别,犯罪分子难以得手,如不加工修改,其票面数额不再“膨胀”,一般不会造成巨大的社会危害,从主观恶性到客观危害后果都较之于伪造、变造及加工修改后再进行诈骗轻的多。所以,行为人没有加工修改而直接冒充有效金融凭证,甚至那怕是纯粹捏造一种根本没有的,金融机构亦从未使用过的结算凭证进行诈骗活动,骗取公私财物则只属于一般性质的诈骗,应以诈骗罪定罪处罚。
还应当指出的是,盗窃作废的无效的金融凭证,甚至盗窃伪造、变造的金融凭证,进行诈骗活动的行为,如对该凭证是作废、伪造或变造并不明知,而误认为真实有效的金融凭证使用,则 应以盗窃论处;如明知是伪造、变造的金融凭证而使用的,则构成金融凭证诈骗罪。
7、非法“补记”空白支票行为的定性
现实中,还有一种情况,就是受害人往往出于信任,而将印鉴齐全的空白支票交给行为人,由其自行补记,此时,行为