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最高人民检察院关于下发《检察机关党风廉政建设责任制实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 16:58:20  浏览:8596   来源:法律资料网
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最高人民检察院关于下发《检察机关党风廉政建设责任制实施办法》的通知

最高人民检察院


最高人民检察院关于下发《检察机关党风廉政建设责任制实施办法》的通知
         
(2002年7月19日 高检发[2002]11号)

各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:
《检察机关党风廉政建设责任制实施办法》已经最高人民检察院党组会讨论通过,现予下发,请认真贯彻执行。1999年4月下发的《检察机关党风廉政建设责任制实施办法(试行)》同时废止。
检察机关党风廉政建设责任制实施办法

   第一章 总则

  第一条 为进一步加强检察机关党风廉政建设和自身反腐败工作,明确各级人民检察院领导班子、领导干部对党风廉政建设应负的责任,增强“两手抓,两手都要硬”的自觉性,保证检察机关依法履行法律监督职能,公正司法,根据中共中央、国务院《关于实行党风廉政建设责任制的规定》(以下简称《规定》),结合检察机关实际,制定本实施办法。
  第二条 各级人民检察院必须坚持《规定》所确定的各项方针、原则,按照《规定》和本实施办法确定的责任分解、考核、追究等具体规定,落实检察机关党风廉政建设责任制。
  第三条 本实施办法所称领导干部是指各级人民检察院的检察长、副检察长(纪检组长、政治部主任,下同)、党组成员以及各内设机构和直属事业单位负责人。

   第二章 责任分解

  第四条 各级人民检察院领导班子按照《规定》第六条所列内容,对职责范围内的党风廉政建设负全面领导责任。
  第五条 各级人民检察院检察长对本院、所辖地区检察机关的党风廉政建设负总责。
(一)把党风廉政建设和自身反腐败工作列入领导议事日程,落实当地党委和上级人民检察院党风廉政建设的各项规定和要求,分析本院、所辖地区检察机关党风廉政建设状况,研究制定工作计划,并组织实施。
(二)对本院班子成员和下一级人民检察院检察长、副检察长及党组成员党风廉政建设实施监督,适时进行廉政谈话,做到严格要求,严格教育,严格管理,严格监督,管好班子,做好表率,带好队伍。
(三)主持召开领导班子民主生活会,对照党风廉政建设各项规定开展批评与自我批评,增强领导干部廉洁自律意识和责任意识。
(四)组织领导查处本院工作人员和下一级人民检察院检察长、副检察长及党组成员违法违纪案件及检察干警严重违法违纪案件,并及时向上级人民检察院报告查处情况。
(五)按照中央和最高人民检察院的规定选拔任用干部,防止和纠正用人上的不正之风。
(六)对开展经常性的思想政治教育、党性党风党纪教育和职业道德、职业纪律教育提出要求,适时组织作风纪律整顿。
(七)完善党风廉政制度,健全监督制约机制,标本兼治,综合治理,领导制定从源头上预防和治理腐败的措施,并组织实施。
  第六条 副检察长对职责范围内的党风廉政建设负主要领导责任。
(一)对党风廉政建设与业务工作同时部署,并加强监督检查。
(二)对分管部门领导干部的党风廉政建设情况实施监督,适时进行廉政谈话。
(三)召集分管部门负责人分析干警思想状况,研究落实党风廉政建设的具体措施,及时发现和解决问题。
(四)对分管部门开展经常性思想政治教育、党性党风党纪和职业道德、职业纪律教育提出要求,适时开展作风纪律整顿。对分管部门的党风廉政建设情况每半年进行一次总结讲评。
(五)支持纪检监察部门查处分管部门发生的违法违纪案件。
  第七条 部门负责人对本部门的党风廉政建设负主要领导责任。
(一)组织干警学习党风廉政建设的有关文件、要求及规定,联系实际制定本部门党风廉政建设的具体措施,并组织实施。
(二)对本部门干警党风廉政建设情况实施监督,适时进行廉政谈话。
(三)对干警进行廉政教育,安排工作时,提出遵守工作和办案纪律的要求,并进行检查监督;总结工作时,对执行廉政规定和纪律的情况进行讲评。
(四)掌握干警思想动态,发现违法违纪苗头问题及时向分管领导汇报并积极主动做好工作,防微杜渐。
(五)支持和配合纪检监察部门查处本部门发生的违法违纪案件,组织干警查找原因,汲取教训,制定措施,加强整改。

   第三章 责任考核

  第八条 各级人民检察院应当设立由检察长任组长,纪检组长、政工部门主要负责人任副组长的“党风廉政建设领导小组”,负责党风廉政建设日常领导工作,研究落实有关党风廉政建设的任务,组织党风廉政建设责任制的考核和责任追究,协调解决工作中遇到的问题。
  第九条 责任考核由各级人民检察院政工部门组织实施,纪检监察部门和机关党组织配合。
上级人民检察院政工部门和纪检监察部门负责对下一级人民检察院领导班子和班子成员执行党风廉政建设责任制的考核工作。
政工部门、机关党组织负责对本院所属部门执行党风廉政建设责任制的考核工作。
  第十条 党风廉政建设责任制的考核,可与领导班子考核、干部考核、年度考核以及基层检察院建设考核结合进行,每年一次。
领导班子成员发生严重违法违纪问题以及一个地区(单位)发生重大违法违纪案件的,上级人民检察院应当派人对该地区(单位)执行党风廉政建设责任制的情况进行专项考核。
领导干部执行党风廉政建设责任制的情况,应作为民主生活会和述职报告的重要内容。下级人民检察院向上级人民检察院报告民主生活会的情况时,应对领导班子和班子成员执行党风廉政建设责任制的情况作出评价。
  第十一条 纪检监察部门可以通过参加有关会议,查阅有关记录、文件、材料,召开座谈会等多种形式听取群众意见,加强对党风廉政建设责任制落实情况的监督检查。对发生严重违法违纪的单位和部门,要进行跟踪监督检查,严肃查处,限期整改。各省级检察院组织检查工作时,要把党风廉政建设责任制的落实情况作为重要内容进行检查。
  第十二条 执行党风廉政建设责任制的考核结果,应作为对领导干部业绩评定、奖励惩处、选拔任用的重要依据。
  第十三条 各级领导干部尤其是检察长,要加强对考核工作的领导,带头落实《规定》和本实施办法。每半年至少听取一次有关部门落实党风廉政建设责任制和查处违法违纪案件情况的汇报,适时提出具体要求。
  第十四条 各级人民检察院政工部门根据《规定》和本实施办法,制定考核标准和实施细则。

   第四章 责任追究

  第十五条 实施责任追究,坚持实事求是,依法依纪,客观公正的原财;谁主管谁负责的原则;教育与惩处相结合的原则;掌握政策,区别对待的原则。
  第十六条 实施责任追究,要正确区分集体责任和个人责任,主要领导责任和重要领导责任。
凡属集体研究决定的问题,主持研究的领导干部负主要领导责任,参加研究的其他领导干部负重要领导责任;对决定的问题提出正确意见而没有被采纳的,不负领导责任;由领导干部个人决定或批准的,决定或批准人承担主要领导责任。
主要领导责任是指按照《规定》和本实施办法,对直接主管的工作不履行或不正确履行职责,对发生的问题负直接领导责任的。重要领导责任是指按照《规定》和本实施办法,对应管的工作或参与决定的工作,不履行或不正确履行职责,对发生的问题负次要领导责任的。
  第十七条 凡因领导干部工作不负责任,失职、失教、失察、失管、失究而导致发生违法违纪问题的,该领导干部要承担领导责任。
(一)干警严重违法违纪,追究其部门负责人和主管领导的责任;
(二)部门负责人严重违法违纪,追究主管领导和检察长的责任;
(三)领导班子成员严重违法违纪,追究检察长的责任;
(四)发生干警贪赃枉法、徇私舞弊、索贿受贿、刑讯逼供的案件或违法办案致当事人死亡、伤残、脱逃以及其他重大责任事故,在追究部门负责人和主管领导责任的同时,还应视情追究该院检察长的责任;
(五)领导干部的配偶、子女违反中央纪委、最高人民检察院廉洁自律有关规定及身边工作人员严重违法违纪的,该领导干部承担领导责任;
(六)借调人员在借调期间严重违法违纪的,追究借调部门负责人和分管领导的责任。
  第十八条 责任追究的方式包括党纪处分、检察纪律处分、组织处理和批评教育等。本实施办法适用检察纪律处分、组织处理和批评教育三种形式。
检察纪律处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除;
组织处理包括调整工作岗位、引咎辞职、免职、调离检察机关;
批评教育包括诫勉谈话、通报批评、责令检查、到上级检察机关检讨责任。
上述追究方式可以单独适用,也可以合并适用。
  第十九条 领导干部违反《规定》和本实施办法,有下列情形之一的,给予纪律处分、组织处理或批评教育:
(一)对职责范围内发生的严重违反党和国家政策的问题以及上级检察机关明令禁止的问题不制止、不报告、不查处或者支持、纵容、授意下属人员搞不正之风的,给予负主要领导责任者警告、记过、记大过处分,情节严重的,给予降级、撤职处分;给予负重要领导责任者警告、记过处分,情节严重的给予记大过、降级处分。
(二)对职责范围内发生的违法违纪案件隐瞒不报、压制不查或不依法依纪处理的,给予负主要领导责任者警告、记过处分,情节严重的,给予记大过以上处分;给予负重要领导责任者警告处分,情节严重的,给予记过以上处分。
(三)职责范围内发生违反中央政法委员会“四条禁令”、最高人民检察院九条“卡死”硬性规定、《检察人员廉洁从检十项纪律》、《检察机关办理案件必须严格执行的六条规定》及其他有关办案纪律,贪赃枉法、徇私舞弊、索贿受贿、刑讯逼供的案件,或违法办案致当事人死亡、伤残、脱逃及发生其他重大责任事故,致使国家、集体资财和人民群众生命财产遭受重大损失或者造成恶劣影响的案件,给予负主要领导责任者记大过、降级、撤职处分;给予负重要领导责任者记过、记大过、降级处分。
(四)职现责围内发生违反《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》,贪污、侵占、挪用、使用、私分、私存、调换、外借或用其他方法擅自处理扣押、冻结款(包括孳息)物的,给予负主要领导责任者警告、记过、记大过处分,情节严重的,给予降级、撤职处分;给予负重要领导责任者警告、记过、记大过处分。
(五)职责范围内发生乱收费、乱罚款、拉赞助或私设“小金库”的,给予负主要领导责任者警告、记过、记大过处分,情节严重的,给予降级、撤职处分;给予负重要领导责任者警告、记过、记大过或降级处分。
(六)违反《中华人民共和国检察官法》、《党政领导干部选拔任用工作条例》以及上级检察机关关于干部管理的有关规定选拔任用干部,或者调进不合格人员的,给予负主要领导责任者警告、记过、记大过处分,情节严重的,给予降级、撤职处分。明知有违法违纪行为的人仍予提拔任用的,给予负主要领导责任者记过、记大过、降级、撤职处分;给予负重要领导责任者警告、记过、记大过处分。
(七)对配偶、子女违反中央和最高人民检察院有关从业的规定或对配偶、子女及身边工作人员违法违纪知情不管的,给予记过、记大过处分;包庇纵容的,给予降级处分。情节严重的,给予撤职处分。
(八)授意、指使、纵容下属人员阻挠、干扰、对抗监督检查或案件查处的,或者对检举控告人、证人打击报复的,给予负主要领导责任者记过、记大过、降级处分,情节严重的,给予撤职处分;给予负重要领导责任者警告、记过、记大过、降级处分。
(九)其他违反《规定》和本实施办法的行为,视情节分别给予批评教育、组织处理或者相应的纪律处分。
  第二十条 第十九条所列情形虽构不成撤职以上处分,但领导干部本人不再适合继续担任领导职务的,应当引咎辞职,本人不提出的,应当责令其辞职或对其免职。
  第二十一条 有下列情形之一的,在追究责任时应当从轻、减轻或免予处分:
(一)自查自纠,敢于揭露问题、主动发现问题并严肃查处的。
(二)对发生的问题不隐瞒、不袒护,积极主动配合组织调查处理,认真吸取教训并切实整改的。
  第二十二条 有下列情形之一的,从重或加重处理:
(一)拒不承认错误,推卸、转嫁责任的。
(二)对上级的调查处理不配合、不支持或设置障碍的。
(三)发生问题后不积极主动采取补救措施,致使危害结果扩大的。
  第二十三条 职责范围内发生严重违法违纪的,所在单位和负有责任的领导者,当年不得评为先进。
  第二十四条 实施责任追究,各级人民检察院纪检监察部门负责纪律处分,政工部门负责组织处理。批评教育等其他追究方式,纪检监察和政工部门都可以运用。
  第二十五条 对各级人民检察院内设机构负责人、所属事业单位负责人的责任追究,由同级人民检察院纪检监察和政工部门负责实施;对地方各级人民检察院检察长、副检察长及其他班子成员的责任追究,由上一级人民检察院纪检监察和政工部门负责实施。最高人民检察院可以直接对地方各级人民检察院的领导干部实施责任追究。
  第二十六条 需要给予党纪处分的,按照干部管理权限和有关规定,商请当地纪委实施。
  第二十七条 需要给予检察纪律处分的,依照《中华人民共和国检察官法》、《人民检察院监察工作条例》、《检察官纪律处分暂行规定》等规定的程序办理。
  第二十八条 需要给予组织处理的,由政工部门按照有关规定办理。
  第二十九条 应当追究领导责任而不追究的,上一级人民检察院要追究对不追究行为负有责任的单位或部门负责人的责任。

   第五章 附则

  第三十条 本实施办法由最高人民检察院负责解释。
  第三十一条 本实施办法自下发之日起施行。


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广州市农村居民住宅建设用地管理暂行规定

广东省广州市政府


广州市农村居民住宅建设用地管理暂行规定
广州市政府


通知
第一条 为加强农村居民住宅建设用地的管理,根据《中华人民共和国土地管理法》、《广东省土地管理实施办法》,结合本市农村的实际情况,特制定本规定。
第二条 本市所辖八区范围内的农村居民住宅建设使用集体土地的,适用本暂行规定。
第三条 广州市国土房地产管理部门是农村居民住宅建设用地的主管机关。
区国土房地产管理部门、镇国土所负责实施本辖区农村居民住宅建设用地的管理。
第四条 农村居民建设住宅应符合区、镇(街道)、村建设规划。
第五条 农村居民建设住宅,应当使用原有的宅基地和村内的空闲地和荒山、荒坡地,严格控制使用耕地。
第六条 农村居民建设住宅用地,限于使用人兴建自住房屋,禁止非法买卖、出租或以合作建房的形式变相买卖土地。
第七条 下列人员可申请使用农村宅基地:
(一)本村有常住户口的村民。
(二)离婚后返回本村落户的原本村村民及其抚养的子女。
(三)回原籍落户的职工、复退军人和离退休干部。
(四)回家乡定居的华侨和香港、澳门、台湾同胞。
申请住宅建设用地,有下列情形之一的,不予批准:
(一)出售、出租、赠与住宅或将住宅用于其他用途后,再申请新的宅基地的。
(二)不合理分户超前建房的。
(三)不符合法定结婚年龄的。
(四)依照法律、法规规定不予批准的其他情形。
第八条 农村居民兴建住宅,每户用地最高限额不得超过下列标准:
(一)人均耕地不足0.5亩的地区:4口人以下户40平方米;5至7口人户50平方米;8口人以上户60平方米。
(二)人均耕地不足1亩的地区:4口人以下户50平方米;5至7口人户60平方米;8口人以上户70平方米。
(三)人均耕地1亩以上和边远山区:4口人以下户60平方米;5至7口人户70平方米;8口人以上户80平方米。
第九条 符合本规定第七条,使用农村集体土地建设个人住宅的,向所属村民委员会申请,按下列规定办理:
(一)在城市规划发展区外,使用村内原住宅用地、空闲地或荒山、荒坡地的,由村民委员会提出意见,镇国土所审核后报镇人民政府批准;使用耕地和其他土地的,由村民委员会统一办理,经镇人民政府、区国土房地产管理部门审核后,报区人民政府批准。
(二)在城市规划发展区内,使用村内原住宅用地、空闲地、荒山、荒坡地、耕地或其他土地的,由村民委员会统一办理,经镇人民政府,区、市国土房地产管理部门审核后,报市人民政府批准。
(三)成片规划建设农村居民住宅的,参照征用农村集体土地的程序办理审批手续。
第十条 申请农村居民住宅建设用地,必须提供下列证件:
(一)户主身份证明。
(二)住宅建设用地申请表。
(三)经实地测量绘制的用地界址图(比例尺1∶500)。
(四)审核批准机关认为需要的其他文件。
在城市规划发展区内申请农村居民住宅建设用地新建住宅的,还须具备市规划行政管理部门核发的《建设用地规划许可证》。
第十一条 农村居民依法批准使用农村集体土地建设住宅的,领取由市国土房地产管理部门统一印制的《农村居民住宅建设用地批准书》。
第十二条 《农村居民住宅建设用地批准书》、房屋报建的批复文件和图纸,是办理农村集体土地房地产权登记的合法凭证。
第十三条 农村居民在集体所有的土地上建造的住宅进行转让,必须符合《广州市土地管理规定》第三十八条规定的条件,凭《房地产证》到房地产管理部门办理有关手续。
受让人不属于本规定第七条规定范围的,由双方到房屋所在地的区国土房地产管理部门申办土地征用、出让手续后,到广州市房地产交易所办理交易手续。
农村居民兴建的合法住宅可以依法继承,继承人凭《房地产证》办理继承公证。
第十四条 超出批准的用地面积建房或进行违法建筑,一律按违法用地和违法建筑处理。
第十五条 《农村居民住宅建设用地批准书》自领取之日起2年内必须建设住宅。逾期该证自行失效,由发出批准书的机关注销。
凡失效的《农村居民住宅建设用地批准书》不能申请办理建房报建手续。
第十六条 农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准文件,非法占用土地建房的,由区以上国土房地产管理部门责令退还非法占用的土地、限期拆除或者没收在非法占用的土地上建造的房屋及其附属设施。
第十七条 城镇非农业户口居民和国家工作人员未经批准,或采取欺骗手段骗取批准文件,非法占用土地兴建住宅的,镇人民政府、街道办事处、村民委员会应及时制止,由区以上国土房地产管理部门责令退还非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上建造的房屋。
第十八条 非法买卖或以合建形式变相买卖《农村居民住宅建设用地批准书》,由镇人民政府、街道办事处、村民委员会及时制止,区以上国土房地产管理部门吊销其《农村居民住宅建设用地批准书》、没收非法所得、限期拆除或者没收在非法买卖土地上建造的房屋及其附属设施。
第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起15日内,向作出行政处罚决定书机关的上一级机关申请复议,也可以直接向人民法院起诉。期满不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第二十条 本规定实施前区人民政府颁发给农村居民的宅基地证书,按有关规定处理。
第二十一条 县级市的农村居民建设住宅用地管理,可参照本规定执行。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。



1995年7月11日
                  拆封合同的比较法分析

                    于海防,姜沣格

              (烟台大学法学院,山东 烟台 264005)

            (山东工商学院法学院, 山东 烟台 264005)



  法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁,各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题,[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化,对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞,早已引起两大法系各主要国家的重视与研究,美国判例法已建立起某些规则,现时正在努力向成文法规则转化,德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典,于《债法之现代法》中有意对之进行调整,但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展,拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同,这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义,因而也更具迫切性。

  对于我国而言,在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下,我国的本土软件业迅速发展,国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国,虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼,但在事实上,使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍,此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此,我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例(草案)》中开始试图对拆封合同进行调整,然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确,在缺少研究的情形下,唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点,这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此,基于合同在市场交易中的重要地位,对拆封合同问题进行有向性研究,有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性,这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。



               一、异化的合同——拆封合同概述



  (一)问题源起

  计算机业自二十世纪九十年代以来,逐步成熟的技术降低了硬件生产成本,网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要,又由于从业者之间的竞争愈演愈烈,价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权,[②]如果使用交易中惯用的默示合同,软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需,尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是,软件业者利用契约自由主义,在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

  使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例:[③]有的直接将条款印制于包装之上,标明拆封即生效;有的在包装上加注提示,表明包装盒内存在一份合同书;有的在包装上没有任何说明,只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括:软件版权声明、使用授权,用户限定,关于知识产权保护的约定,责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统,这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

  现代生活现已不能离开计算机须臾,而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利,往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款,一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘,于消费者不利;一方面又会限制市场自由竞争,于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多,很大程度上,这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分,进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

  (二)问题所在

  拆封合同是由一方当事人预先拟定,对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示,付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

  作为一种格式合同,拆封合同由销售者预先拟定,通过在包装外或包装内进行提示,一旦拆封,则对方当事人须遵从合同限制,这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利,但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大,甚至与合同传统规则格格不入:首先,相对人无法就合同条款进行协商,在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容;其次,拆封则生效似有违合同生效规则;再次,交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容,这是拆封合同中最关键的问题;最后,如果承认拆封合同的使用合法,那么承诺行为、合同的成立、生效,以及条款的效力如何确认。

  英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”(shrink-wrap license),来作为软件使用许可中的合同型授权的一种,有时也从合同角度使用“拆封合同”(shrink-wrap agreement),以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上,我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点,通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权,降低成本、取得价格竞争优势,同时,通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护,与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突,从而体现了知识产权法与合同法的双重争议,同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题,这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

  对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例,此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位,欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究,争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起,美国便开始出现数例拆封合同案件,在这些案件中,拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理,但在规则缺失的状态下,不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复,即使是现在,伴随着对《统一计算机交易法》(the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA)的争论,拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中,美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用,以作为支持或反对的理由。所以,本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款(mass-market license)开始对拆封合同进行研究,综合分析比较各国的相关规则,而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。



           二、从判例法到成文法:拆封合同规则在美国的逐步确立



  计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势,原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度,美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题,在十几年的时间内,从判例法到制定法,美国逐步确定了相关规则。

  (一)从否认到认可——判例法对拆封合同的接受

  美国法院在不同的阶段表现出不同态度,由对以下案件的处理便可见一斑。