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专家证人制度

赵 艳


［摘 要］所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。
［关键词］专家证人 专家证据 专家辅助人 鉴定结论 交叉询问 证据开示 庭前证据交换

概念及背景 所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。专家证人制度是现代科技发展的结果，诉讼与科技的联系突出地表现在专家证据方面。现代科技的迅猛发展决定了专家证据的扩张趋势。就证据法而言，现代科技已成为并将更加成为一股不可忽视的革命性力量。随着现代科技的日益发展，涉及高科技的纠纷及需运用科技手段解决的纠纷日益增加，如环境污染、医疗事故、交通事故等。但法官只不过是从事纠纷解决的法律专业人员，没有可能也没有必要拥有技术背景，以自己的技术知识解决纠纷，从专家证据的功能来看，专家证据能扩大法官的感知能力，帮助法院查明有关事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，测定受测客体质量和数量，客观记录和复制痕迹，进行同一认定，运算和处理各种信息等。因此，专家证据的扩张是一种不可抗拒的潮流。
两大法系关于专家证人制度的做法 在介绍我国专家证人制度前，先来看两大法系的规定。 英美法系和大陆法系在对专门性问题的认知上均采用专家证人形式，但在实践中有所差异。 英美法系对鉴定人的选择，虽然立法上赋予法官指定专家的职权，但在实践中，这种职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行对抗制鉴定人一般由当事人选定，被作为证人看待，由当事人带入法庭，像对待证人那样对其进行主询问和交叉询问，故其结论不被作为独立的证据方式。与一般证人不同的是，一般证人必须陈述事实，而专家证人可以表示意见。当事人选定的这些专家证人许多情况下会加入当事人阵营与对方对抗，故在英美法国家经常发生所谓的“鉴定大战”。而在大陆法系，鉴定人的结论被作为与书证、物证相对应的人证来看待，其诉讼功能上侧重于将鉴定人看作为法官的助手，即由专家代替法官对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能力，同时鉴定人兼具证据方法功能，故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派。如法国，它在民事诉讼法中实行“书面证据优先”原则，而且存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国诉讼传统上一般采用鉴定手段对涉及专门性问题的案件事实进行认定。其做法是：鉴定是由当事人选择或由法官依职权采取的。最高法院办公厅每年制作全国性的鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业制作鉴定人名单，公布所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人列入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查，形成书面意见呈交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论，然后交由法院根据情况作出判决。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家，规定专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法院提交书面鉴定报告。双方可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。在德国，根据法律规定，一旦决定采用鉴定，法院既要求当事人各自提出鉴定人名单，如果当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，则法院必须受此要求的拘束。但在实践中当事人一般不得提供鉴定人，由法官指定鉴定人，以保持诉讼的公正，维护证据方式的真实、可靠性。但是在对事实的认定上，法官依然坚持自由心证，不受鉴定人意见或结论的束缚，并从立法和司法上通过特定的程序规则使鉴定人的意见接受当事人双方的质证。 在英美法系鉴定人与证人相对统一的诉讼机制下，由当事人自己选定专家作证。由于专家由当事人选定，所做的鉴定结论具有倾向性，这种取得专家结论的方式导致了无法将科学的鉴定意见形成的公正结果交给法院作为裁判的基础。大陆法系将对鉴定人的选任规定为法院所固有的权力，是基于民事诉讼职权进行主义，在立法精神上要求对鉴定人的选择应当超越当事人各自的诉讼利益，从而确保鉴定结论的客观真实，限制了当事人所拥有的诉讼权利。
我国专家证人制度的现状以及存在的问题 现在，我国的民事诉讼法并没有关于专家证人制度的明确规定，即使是对专业性很强、涉及的技术领域广泛而更需要借助于专家证人的海事诉讼，海事诉讼特别法也未就专家证人和专家证据作出相关规定。直到最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的颁布和施行后，民事诉讼中才出现了类似于专家证人制度的做法。但是，该司法解释创设的仅仅是专家辅助人制度，而不是完全意义上的专家证人制度。该司法解释第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具体人员进行询问。经人民法院准许，可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”根据本条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院应当根据案件中出现的专门性问题的复杂程度、争议性大小等因素决定是否准许。专家辅助人在诉讼中的作用主要有：〈一〉就案件的专门性问题进行说明并接受问询或对质。一方面，当事人可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明，帮助法官、其他诉讼参与人对这些问题作出适当理解，澄清不当的认识；另一方面，审判人员和当事人可以对出庭的专家辅助人进行问询。经人民法院准许，当事人各自聘请的专家辅助人可以就案件中的某些问题进行对质。〈二〉帮助当事人对鉴定人进行询问。无疑，在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下，专家辅助人制度的创建提高了当事人对专门性问题判断的参与性，可以避免法官介入当事人的纷争而保持必要的独立性，对于查明事实真相和保证诉讼过程的客观公正具有重要的作用，但其暴露的弊端也是显而易见的。 现行专家证人制度存在的问题主要表现在：〈一〉我国民事诉讼中的专家辅助人的意见不是证据的一种，其作用是阐述和说明，而不像英美国家的专家证人的意见是对案件中专门性问题所做的结论性意见。因而，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力专家辅助人发表的意见在法的效力上常常远低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但其参加诉讼的地位和作用却有着天壤之别：前者有当事人申请并经法院准许，其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一，其作用是就案件中的专门性问题作出说明以及对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何，费用由申请方承担。后者由人民法院委托，其作出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据。作用是就案件的专门性问题作出结论性意见，费用由败诉方承担。尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩，这种职权主义混淆了当事人的证明责任与法官查明责任的界限，不恰当地使用公权力与国家资源介入当事人之间的私权纷争，直接动摇了法官的中立地位。但是我国现行的专家证人制度并没有从根本上限制鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但未能真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。显然，在司法实践中，法官青睐的是鉴定结论而不是专家证据。而且，在我们的民事诉讼中，“专家证人”并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，专家证人是站在暗处的，即他没有直接向当事人、证人询问的权利。同时，作为专家证人的资格在法条中也没有作出保护性规定。〈二〉当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定，若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。因为法官在对案件事实的认定上具有审理和裁判的职权，对于是否准许当事人申请专业人员出庭作证享有决定权。同时，由于当事人不享有对专家证据的质证权，以至于法官能否用正常的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。 由于现行专家证据不是一种法定的证据，既没有对专家证人为取得公正的专家证据必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出保护性规定，也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据可予质证的权利。因此，这种处于两端空缺状态下的专家证人很难达到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼的进程，充分维护自己的诉讼权利的目的。
我国专家证人制度构想 如上所述，随着现代科技的发展，专家证据的运用越来越广泛，专家证据的扩张趋势不可避免；而我国的专家证人制度存在诸多缺陷，急需完善。为了使法院更好地审判涉及高科技的案件，以及使当事人能够有效地利用专家证人，把他作为诉讼中向对方当事人发起进攻或进行防御的一种方式，最终实现自我利益的保护，在我们的民事诉讼中，应当建立起一种有效的专家证人制度。 首先，应明确规定当事人享有专家证人的申请权。因为当事人是距离案件事实最近的人，他们对案件的理解和了解可能比其他诉讼参加人更深入。特别是在大力推进法制建设的现代，律师队伍正在壮大，当事人遇事找律师的观念正在形成，在代理律师的帮助下，当事人在提起诉讼之前就有可能对自己应当掌握哪些证据材料形成比较清晰的认识。明确赋予当事人以专家证人申请权，能够保证案件在当事人提起诉讼后，及时就某些需要聘请专家证人作证的事实来申请专家证人。特别是，当法庭已经展示了对对方当事人有利的专家证据的情况下，应当允许当事人提出与之不同的专家证据的申请。对当事人提出的专家证人申请，除无正当理由之外，法官应当予以准许，以保证专家证人制度所具有的成为对对方进行或防御的方式的作用得到充分发挥。同时作出对专家证人申请费用承担的规定，以限制当事人滥用申请权。 其次，应当规定专家证人应当出庭作证，接受当事人的质询。为保证证人出庭作证，大陆法系国家在诉讼中确立了直接言词原则，英美法系国家在诉讼中确立了反对传闻证据规则。无论是直接言词原则还是反对传闻证据规则，其适用的结果，都是要求证人必须出庭。设置专家证人出庭作证制度，是审判方式改革所产生的由职权主义审判模式向当事人主义审判模式转变的一种必然选择。该制度可以解决因法官知识结构的局限性和特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响。建立专家证人制度，由当事人根据情况需要向法庭申请专家证人出庭作证，是履行其证明责任的必要形式，是借助一切可能的社会资源、运用司法程序的必然结果，从而使得审判中对案件事实的认定能够建立在现代科学技术、专业人才、专门设备充分运用的基础之上，使法官对案件事实的认定能够具备广泛的科学性与充分的客观性。同时，由当事人申请专家证人出庭作证作为一种证据方式，无疑也成为当事人进行攻击与防御的一种正当手段，使其诉讼权利能够发挥地淋漓尽致。因为根据现代诉讼程序的理性，尽可能地为当事人设置充分的诉讼权利，并且使当事人所拥有的这些权利尽量用尽，以便尽量排除司法者可能产生的恣意和任性，这实际已构成当代正当程序的价值与理念。专家证据即专家证人结论是专家证人的主观意见与分析，而且涉及的是专业知识。专家证人结论是否能够客观地反映对象的真实状态，专家证人所采用的方法是否科学，专家证据是否有科学依据，该专家证据的证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的，道理是越辩越明。专家证人必须出庭接受当事人对专家证据的质证。专家证人可以向对方的专家证人、对方当事人、鉴定人等进行询问。当事人对专家证人的陈述有不同意见的，应当允许其询问并提出相反的意见。未经双方当事人质证的专家证人结论，不得作为案件的证据予以采信，以便从专业知识的角度对法院的审判活动进行有效的监督。赋予当事人对专家证人结论的质证权，并且保证这一权利的实现，可以防止可能出现的暗箱操作，令整个过程公开化、透明化。庭审中，专家证人必须确认他们首先对法院负责，以及表明愿意遵循行为守则行事，而法庭亦以此作为听取专家证据并由双方进行质证的前提条件。专家证人提交报告以供法庭使用时，须写明他的报告的基础，即其当事人不论以何种形式给予他的所有重要指示的实质内容。 再次，应当建立严格的专家证人资格认证制度，赋予专家证人一定程度的调查权，从而享有对案件的知情权。可以建立专家证人库。作为一个专家证人，一方面他应当具有较高的职业道德素养，能够不偏不倚、保持独立地提供证据，并深知自己的责任是帮助法院查明案件的事实，维护当事人的合法权益；另一方面他精通业务（如航运、贸易、保险）并具有相应的专业职称如工程师、会计师、理算师、验船师等。规定具备上述条件的人可以向司法机关（司法行政机关）提出享有专家证人资格的申请，由司法行政机关对其进行审查，将具有专家证人资格的人进行注册，登记入专家证人库，由当事人在专家证人库里进行选择。然后保证实施专家证人制度所需要的具有专门化、技术化知识的人员进入到专家证人人员的队伍当中，为制作客观、公正的专家证据打下良好的基础。 专家证据涉及的是专业性问题，往往涉及高科技方面的知识，而在现代诉讼中，应用专家证人、专家证据的频率越来越高。如此背景必然引申出如下值得关注的问题：当事人争议的事项是否适用专家证人制度？专家使用的是一种被普遍接受的科学方法吗？专家所依赖的原始资料是正当的吗？原始资料何时被开示？专家证言的形式合适吗？专家能证明最终争议吗？现代科技可能为专家操纵，而作为非专家的法官如何对专家证据进行限制性评价？评价程序如何？专家证据的效力相对于法官的自由心证谁占据决定性作用？专家证人在纠纷解决中权利的上升，对法官审判权的冲击如何？对这些问题的回答，就形成了对专家证人的限制和管理，主要有：进一步强化专家的公正职责；限制专家证据不必要的使用；法院有权强制运用单一的共同专家；鼓励专家证人之间的合作。下面具体分析。 （一）不接受专家证据的情况 法院对专家证据的考虑，主要的因素有诸如程序经济与利弊比例方面；是否合理需要；针对事项大小；是否有说服力；是否真的能够协助法院等等。其中，可能导致专家证据不被接受的情况有： 1、在一事项委任多于一个专家 虽然我们认为当事人要有专家证人申请权，但是这一权利不能滥用。当事人在同一事项或争端中委任多于一个专家，很难会获得法院的批准。原因首先是没有必要，本来这种高层次的服务就是贵精不贵多；其次是公平的考虑，如果说诉讼的当事人被剥夺了专家证据会很苦恼，那么允许一方当事人多去委任一位专家证人即会对另一方当事人造成更大的不公平。 2、关于非常明显的事实 这种情况下是不需要专家，双方当事人自己也可以说得明白，而法院也不需要帮助。例如对一般常识的理解，或对不必要专家是一般人也可一眼看得出的其他情况。在普通大众都能下的判断，法官又何需专家证人的协助呢？这样再去委任专家证人，就是对专家证人的滥用，浪费官司费用。其实若是不去委任专家证人，任何一方当事人也不必担心会有不利，因为案件本身的确没有这个必要。 3、专家证据作用有疑的情况 这是与上述情形相似的情况，只是程度不同而已。对于案件的争议，如果当事人的解释非常清楚准确，或者法院可以借助于其他的公开的资料文件进行判断，则专家证据的协助价值就存在疑问了。 4、有关本国法律 如果纯是法律问题，则法院是不需要任何协助的。但是，这只是指本国的法律，对我国而言就是中华人民共和国的法律。但是不少涉外案件会涉及某外国的法律甚至是几个不同国家的法律。比如有关合同没有关于适用法律的明示条文而当事人却对此发生争议，法院就只能根据一定的原则去找出合同默示适用的法律。法官一般不会懂其他国家的法律，所以只能去依赖外国法专家的协助。所以关于本国法律，专家证据作用不大。至于解释有关立法，更只是法律问题，不容专家证人置喙。 5、专家证人不对口或不够资格 当事人当然不愿让一位不对口或不够资格的专家证人出庭作证，因为即使他被接受，他所提供的专家证据也会是分量很轻或没有，不被法庭重视。但可能会是当事人或其律师水平有限，无法寻找到合适的、优秀的专家证人。尽管当事人去委任不够资格的专家证人会造成时间和金钱的浪费，但由于很难对“专家”一词进行法律上的定义，它范围太广、太有弹性，每次争议都要去看许多方面，所以要去否定专家证人的资格并非易事，必须具体问题具体对待。 6、专家证人不够独立 专家证人即使是当事人所委任的，他的意见和证据也必须是客观、诚实的，不应去偏袒任何一方，否则便无法去协助法院。专家证人不够独立，必然影响到专家证据的公正性。 在英美法系传统的对抗制诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武器，根据当事人的指示就技术问题提出意见并服务于委托人，费用由当事人支付。尽管提供“科学”证据，但事实上专家证据一般皆对委托人有利。许多学者主张，在对抗制诉讼模式下，专家证人由一方当事人指示并支付费用，经常有意无意地倾向性地提供支持一方当事人的证词。由于专家证人依赖学识和临床经验而取得基本信念，并受年龄、性别及道德背景影响，故对专家证人进行询问的目的，就在于揭示专家的偏见。 所以，应当将专家证人的职责定位为对法院有优先职责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实、进行公正裁判服务，其最终目标在于，力图变革诉讼文化。所以，从现代意义上的法理上而言，不应有所谓的原告的专家或被告的专家，专家是法院的专家，独立于当事人，专家证人应尊重客观事实和客观规律，公正无私。 民事诉讼的基本目标并不要求专家充当当事人之间的调解人，也不要求专家取代法院在纠纷解决中的作用。专家证人的一般职责为：（1）专家不管诉讼成败，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将作出同样意见。专家没有支持指示方当事人主张之责任（即不扮演对抗制角色）。（2）专家仅就对当事人之争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项，提供意见。如果专家接受指示的系争点或事项不属于其专业领域内的，应明确提出。（3）专家在发表意见时，须考虑发表意见时的全部重要事实。专家须列明其意见形成中所依赖的事实、文献或其他资料，如认为需考虑进一步的情形，或者因其他任何原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符合要求的，则须陈述其意见为临时意见。（4）专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。 关于专家证人的独立性，英国贵族院的威尔伯福斯（Wilberforce）勋爵曾说：“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询是完全正当的，但专家证据应该并且至少看起来应是这样，即向法院提交的专家证据应该是专家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容的影响，这一点非常重要。如果不是这样，则专家证据可能不仅不正确，而且将击败自身。” 他强调了专家的如下责任：（1）向法院提交的鉴定结论应为且应视为专家证人的独立成果，且鉴定结论的形式和内容不为诉讼的紧急情况所影响。（2）专家证人应通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法庭提供独立的协助。专家证人不具有律师的职能。（3）鉴定结论所依据的事实或假定，应与不利于鉴定结论提出的重要事实一并陈述。（4）不属于其专业领域的问题或事项，专家证人应明确提出。（5）如因不能取得充分数据而致使不能适当提出意见的，则须明确陈述，且表明专家意见的条件性。如专家证人不能确定鉴定结论包含真实且全部真实的，则应在鉴定结论中陈述其资格。（6）鉴定结论开示后，专家证人就重大事项改变意见的，应将改变后的意见通知他方当事人，适当时亦应告知法院。（7）专家证据载明的照片、计划、勘验报告及其他文书，应在鉴定结论开示时一并向他方当事人提供。 （二）专家证人作证的基本程序 专家证人应当出庭作证，否则，专家证据的证明力将大打折扣。专家证人向法庭作证，应当遵循以下程序： 首先，专家证人是当事人委托的，而不是法庭或法官聘请的证人，因此，专家证人与法庭指定的鉴定人不同。我国的鉴定人制度，是由法院委托，或当事人委托，出具鉴定意见，提交法庭作为独立的证据使用。在某些地方法院的专家辅助人的做法中，专家辅助人也是受法院的委托向法庭提供专业的意见。但专家证人产生的程序不同，专家证人不是受法院的委托，而是由当事人聘任，为一方当事人的诉讼请求提供证明。因此，专家证人是受委托为一方当事人提出的事实主张和请求作证，证明当事人的主张的真实性和合法性，使法官确信其主张的事实根据和法律依据，或者确信对方当事人反驳其主张的事实和法律依据。至于当事人聘请专家证人出庭是不是要支付费用，应当是肯定的，但是专家证人无偿为当事人服务的，也应当允许。 其次，专家证人出庭作证，应当庭进行，在法官面前进行。专家证人接受当事人的委托之后，法官应当审查其专家证人的资格，符合要求的，可以出庭作证。专家证人作证，一定要当庭进行，在法官面前和对方当事人及其他诉讼参与人面前进行，而不是仅仅提供一个专家证人的证明意见。在美国，专家证人的证言要在陪审团面前提出，向陪审团作证，由陪审团确定专家证据的真伪。 再次，专家作证的证言，应当采用对抗式，而不是一方作证后，由法官直接作出判断。专家证人提供证明，不仅应当当庭进行，而且应当实行对抗制。这是因为，专家证人是当事人一方委托的证人，是为一方当事人的诉讼主张提供证明的，因此，当事人双方都有可能委托专家证人，这样就形成了对抗性作证。原告提出其诉讼主张，提供专家证据证明其诉讼主张的成立；针对原告的主张及事实，被告提出反驳，其专家证人提出反对的证言，由此，形成对抗性意见，使案件事实得以充分证明，以利法庭确认案件事实。 最后，专家证人作证也应当质证。对专家证人提供的专家证据当庭进行质证，是核对和检验证据真实性和证明力的一种办法。这是指，在一方的专家证人提出专家证据后，准许对方当事人或其代理律师或其专家证人提出意见，针对其证明的内容，提出反对的意见和证据，就会为法官对证据真伪和证明力作出判断提供充分的根据。在英国和美国的民事诉讼中，双方当事人或律师对方专家证人进行交叉询问是庭审中必经的程序。虽然我国的民事诉讼中没有实行英美国家通用的交叉询问制度，但是对专家证人进行询问这一程序是必须的，惟此才能核对和检验专家证据的真实性和证明力。否则，专家证人制度便无法发挥其在民事诉讼中应有的作用。 （三）专家证人的资格 证据有事实证据和意见证据之分，一般证人只能提供事实证据，而专家证人则可提供意见证据，他所发表的意见可以为法庭采纳。在大原则上，民事诉讼中可以使用专家证人的的标准有：〈一〉专家可就关联性事项提供意见，如专家证据和争议事项不相关的，应排除专家证人的使用。〈二〉专家必须具备提供意见的资格。专家证人的资格，就是在认定案件事实方面所具有的权威和能够向法庭提供权威的意见，为法庭认定事实提供依据的能力。例如，权威的医学专家能够为医学方面的事实认定提供专家证言；资深的律师和退休的法官可以作为判断因果关系和损失数额认定的专家证人。任何一个领域的权威专家，都可以作为专家证人，具有专家证人的资格。专家证人资格的认定，由主审法官进行。当事人提出专家证人名单，并且说明专家证人的资格条件，法官认为符合专家证人要求的，即可确认其资格，准许其出庭，为法庭提供专家证言。当事人请求法院许可其对专家证人的指定的，一般须确定有关专家的如下事项:（1）是否具有案件所要求的专业知识；（2）是否知悉专家的一般职责；（3）是否有充足的时间；（4）建议分别指定专家，还是指定共同专家；（5）要求专家鉴定事项的描述；（6）遵守法院的案件管理，及时完成并提交各阶段专家工作的纲要。 （四）专家证人人数的有限和统一性 提高效率是现代民事诉讼发展和改革的重要目标之一，如果允许当事人无限制地使用专家证人，则显然不符合这一目标。因此，各国都对专家证人的有限性作了规定。一般做法是，在小额索赔诉讼中基本不使用专家证据；适用简易程序的案件，可以出庭作证的专家证人一般为1-2人，同时当事人应说明本案的特殊情况，最后由法官决定是否允许专家出庭。这样的做法，是基于尽可能减少诉讼费用、提高诉讼效率的考虑。这是可以做到的，因为专家证据是特别适合进行司法控制的领域。对于诉讼的形式和进程，法官可以施加的控制有，法官在开庭前或审理时行使权力，限制系争点，确定提出证据的方式(特别是在何种程度上应采取言词证据形式)，以及限制证据，包括限制证人人数和限制对每一证人进行询问的范围。尽管如此，有人对这种限制还是不满意。英国贵族院伍尔夫（Woolf）勋爵认为专家证据是产生过分诉讼费用的重要因素。他积极倡导专家证人摆脱偏袒，寻求客观真实，鼓励法院运用单一的共同专家。进而，法院可依职权指定共同的专家证人。但法院若强制指定单一的共同专家需要谨慎，因为法院的职权行为可能引发双方当事人的不满，当事人可能认为法院指定的专家未充分说明案情。民事诉讼的本质应当是当事人自主，过分的职权干预可能并不符合司法利益。所以，法院指定单一的共同专家这一做法并未获普遍赞同，只有在少数种类的案件适用。但是，这仍不失为减少诉讼费用、提高效率、确保专家独立性和公正性的的好方法。 （五）专家证据的形式上的限制 〈1〉 专家证据的书面性 专家证据一般采用书面形式，限制使用言词专家证据，仅仅在当事人有合理需要时才可使用。除了专家向法院提供的证据，当事人向专家提问也一般采用书面形式。专家有责任对提问作出适当答复，否则法院有权对指示方当事人进行制裁，以体现专家职责的重要性。在德国，法院通常要求鉴定人提交书面鉴定结论。法院收到鉴定结论后，送交当事人，当事人可对鉴定结论提出书面意见，鉴定人须答复。法院亦可依职权要求鉴定人阐明观点。如果当事人对鉴定结论持有异议，法院可举行审理程序，异议当事人的律师可对鉴定人进行质询。如果法院不满意鉴定结论的，可指令其他鉴定人提出鉴定结论，当事人也有权请求法院指定其他鉴定人。 〈2〉 专家证据的格式性 专家证据的内容和格式需要严格限制，其目的在于，尽可能限制当事人为案情需要请求专家改变鉴定结论，强化专家的法律责任感、独立性和公正性。鉴定结论的内容和范围取决于专家一般职责的范围、对法院的优先职责和民事诉讼的基本目标。专家证人的鉴定结论的内容应当包括： （1）鉴定结论是向法院陈述，而不是向当事人陈述。 （2）鉴定结论须详细列明专家证人的资格，以及制作鉴定结论所依据的任何文件或者其他资料。鉴定结论中有关专家资格的细节，应与案件性质和复杂程度相适应。一般仅陈述专家在相关领域的资格。但涉及高度复杂的领域，须包括专家有关的专门培训或经历以表明其有资格提供专业的证据。如专家在鉴定结论中为支持其意见而引用有关文献、资料或未经证实的他人观点，须详细列明所引用的观点，并尽可能陈述被引用人的资格。如专家意见范围概要有出版物来源的，须注明有关来源，适用时应陈述被引用人的资格，与专家本人的意见分歧何在，特别是被引用人观点属已公认流派的。如专家意见范围无法确定来源的，则须表达专家本人相信其他专家被咨询时可能提出的意见范围。在此情形下，专家应概述自己判断依据的专家意见范围，并解释判断之基础。 （3）鉴定结论须说明所进行的有关测试、试验及其操作人员，以及这些测试或试验是否在专家证人的监控下进行的，并载明进行上述任何测试或试验的人员之资格。 （4）如鉴定结论涉及的事项存在各种不同观点，则应概述各种观点，阐明本专家主张，并为自己的观点阐明理由。 （5）鉴定结论须采取书面报告的形式，专家须完整陈述所有重要指示的要旨，否则将构成误导，并不得遗漏记录在案的口头指示。如有关事实和指令对鉴定结论的观点或者观点之依据至关重要的话，则陈述应概括对该专家提出的事实和指令。专家也须陈述所依赖的事实（不论是假定事实还是其他事实），并明确区分本人认为真实的事实、假定的事实和依指示假定的事实。 （6）鉴定结论尾部须有专家证人的声明，其内容包括该专家证人理解其对法院的职责，以及他已经遵守了这职责；还应包括专家声明其在鉴定结论中陈述的全为事实。这种声明应属强制性内容。专家证人应承担由此引起的法律后果。 （六）专家证据的公开 〈一〉证据开示与庭前交换 专家证据的公开，涉及到证据开示制度。证据开示这一名词来自国外，与此相应，我国民事审判中有庭前证据交换制度。1998年7月6日最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》指出：“案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据”。于是我国许多地区法院在民事审判实践中采用了庭前交换证据的作法。 但我国审判实践中的证据开示与国外的证据开示制度相比，存在着一些不同，比如：（1）我国的庭前交换证据由法官主导，由合议庭组织当事人互换证据；而国外的证据开示一般由当事人及其律师进行，只有特定情形下当事人提出申请的，法院才依申请作出命令或进行制裁。（2）我国的庭前交换证据中，法官可依具体情形进行第二轮的证据交换；而国外的证据开示依不同方法有不同的次数。（3）我国的庭前交换证据的范围窄，规定不明确、不具体。（4）国外证据开示方法多样；而我国的庭前交换的证据形式单一，只是由法官组织当事人相互交换，而且大多数情况下，当事人各方并不见面。（5）国外的证据开示制度已形成一整套的证据程序规则，规定了许多严厉的制裁措施；而我国虽然规定，超过举证期限不举证的，视为放弃举证，逾期举证的，经审查缺乏正当理由的，承担举证不能之后果，但上述后果并无法律依据，因为我国法律并无举证时限和举证失权的制度，无法真正得到落实。上述区别之所以存在，是因为我们在移植证据开示这一当事人主义诉讼模式的具体制度时与职权主义诉讼体制产生了冲突。所以，关于专家证据的开示，既应当汲取当事人主义诉讼模式的营养，又应当努力避免与我国现存诉讼模式的冲突。 〈二〉专家证据的开示 （1）专家证据开示的强制性。专家证人所做的鉴定结论必须公开、透明。当事人自行取得专家证据的，须依法定程序开示，否则不得运用鉴定结论。一方当事人开示了鉴定结论，其他各方当事人可在开庭审理中使用该鉴定结论作为证据。如果当事人未开示其专家证据却要在开庭时使用它的，须经法院同意。尽管当事人有权静悄悄地准备证据，但是，要求当事人在庭审前披露大部分证据并非时尚的变化，而是公共利益日渐强化之结果，要求尽可能快捷、经济地进行司法审判。这也是上述的我国最高人民法院《规定》的大精神。 （2）专家证据开示的时间。专家证据的开示，应为同时进行。交换的方式多样，面对面交换为最佳方式，但鉴于实际情况，可以采用由法院作出命令的方式进行，法院可以指定不同的期间。当然，如同时交换多有不便，法院可以命令一方当事人先行开示专家证据。 （3）专家证据的修正。在专家有新证据或出现其他情形时，可以修正鉴定结论，修正的鉴定建立应载明修正之理由。如专家拟正鉴定结论时，须告之指示方当事人，并尽可能向其提供有明显标志的修改版本（或补遗、备忘录）。指示方当事人须通知他方当事人，以便他方不再基于修改前的鉴定结论而产生不必要的费用。修正的鉴定结论一经完成，指示方当事人须及时送交他方当事人，适当时向法院提交副本。
小结 专家证人和专家证据制度自然地、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系，与我国的法系特征、文化背景、制度衔接等因素难以融会贯通，全盘移植并不可取。但是，进行部分移植是完全可以而且可行的。 从现代科技的发展和现代民事诉讼改革的趋势来看，专家证据有扩张趋势，在我国建立完善的专家证人制度迫在眉睫。在海事海商、交通事故、医疗事故、损害赔偿等领域，若进行诉讼需要大量的专家证据以协助非专家的法官认定案件事实,因为法官和律师是法律方面的专业人士而不是航海专家、医疗专家或其他科技领域的专家。 同时，专家证人制度对我国现存鉴定制度的完善大有裨益。我国的鉴定制度存在着重大缺陷，比如鉴定机构设置混乱；鉴定主体限于单位，排除自然人作为鉴定人；鉴定机构的选定不合理地排除当事人的自治等等。在我国民事诉讼改革无法抗拒对抗制诉讼模式魅力的背景下，专家证人制度的优势恰恰是弥补鉴定制度缺陷的良药。 但是，专家证人制度绝不是完美无缺的。比如，当事人委托的专家会偏袒其委托人，而单一的共同专家难以令双方满意；专家证人的结论太具专业性，有时往往令法官只能被动地接受；专家证人出庭作证往往耗时、费钱，因为需要他们作证的案件一般案情复杂而他们的受费往往很昂贵；但专家若不出庭又会破坏专家证据的证明力等等。 尽管如此，我们也绝不能否定专家证人制度在民事诉讼中的作用。我们应顺应民事诉讼改革和发展的趋势，积极探索专家证人制度适应我国民事诉讼模式的方式，从而使专家证人制度应有的作用得以发挥。

(作者单位 利津县人民法院)


可口可乐公司劳务派遣用工违法证据确凿吗？

三地大学生组成的关注可口可乐小组，通过自己的调查发布了《可口可乐调查报告》，确认可口可乐公司在诸多方面严重损害派遣员工的利益。对此报告可口可乐公司发表声明:称调查结果并不属实，该学生团体从未正式接触过可口可乐公司装瓶厂。
笔者自该报道出台以来一直关注这一事件，诚然这些学生的确对诸多劳动法的问题存在疑惑，甚至出现了一系列适用条款错误。但是它所反映的一系列损害职工利益的行为，又不得不佩服这些学生“枪打出头鸟”的行为。他们的行为绝对不是像某些人认为的仅仅为了出名、出风头。它所反映的很多情况是我们眼前活生生的生活场景，这一点可口可乐公司也不可能用自己的声明来全面否认。反观可口可乐以及下属的装瓶厂两次答复，却让人感觉不到可口可乐公司作为国际化大公司应有的大度，甚至于有些言论完全是在赤裸裸地挑战中国法律的尊严和中国民众的心理承受力。
事实上从这些学生的报道以及可口可乐公司的相关回应，我们对照国家的相关法律可以明看出，该报道反映的诸多问题不仅仅是可口可乐公司一家存在，而是包括中国国有上市公司在内都是在恶意地规避国家法律的规定来损害派遣员工的利益。
从可口可乐调查报告和可口可乐公司的回应可以看出，双方最大的争议在于劳务派遣应当在哪些岗位适用？一方面调查报告指责可口可乐公司在诸多长期性岗位上使用派遣员工，违反了《劳动合同法》第六十六条规定。而可口可乐的相关回应又称劳务派遣用工的方式是符合劳动合同法实施条例的，调查报告中列举的可口可乐违反劳务派遣的规定是对劳动合同法实施条例的误解。
的确我们不得不关注的是劳动合同法实施条例并没有对劳务派遣用工的方式进行具体解释，但没有解释是否就认为可口可乐的行为是合法的。事实上无论实施条例是不是有解释，从劳动合同法的规定可以非常明确的是劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，可口可乐公司在常年岗位上安排派遣员工的作法是违法的。或许笔者的这种论断可能遭到某些人的质疑，甚至称可口可乐公司为了避免双方打口水战，已经非常明确地表示要求第三方审查用工。可口可乐这一举动不得不让人联想到不久前发生的东莞玖龙纸业回应“血汗工厂”指责，多部门为其进行调查，得出玖龙纸业绝对算不上“血汗工厂”的结论。那么本事件是否也会像玖龙纸业一样得到圆满的答案呢？
可口可乐公司想得到这种圆满的答案，现在似乎又遇到两大障碍：第一、广东省总工会、广东省造纸行业协会等部门在得出上述结论后就遭到民众的大力谴责，某一领导人被网民称之为“工贼”。本事件涉及到全国普遍性的非法适用劳务派遣员工的问题，仅仅通过可口可乐调查报告所涉及的相关省市的主管部门组成调查组，这种愿望似乎又难以实现。第二、对“血汗工厂”的认定没有任何法律依据，在没有法律依据的情况下得出的相关结论没有得到公众的认可是必然的。而劳务派遣用工应当适用于哪些工作岗位，却是有明确的法律规定。无论哪个部门组织成立调查组，首先要遇到的问题就是对劳务派遣用工适用于哪些岗位请示全国人大作出立法解释，而不可能再由哪些部门作出得到可口可乐公司认可的结论。
现在大家都有一种迷惑，劳动合同法实施条例没有对劳动合同法第六十六条作出明确解释，从而导致现在包括可口可乐公司、国有的上市公司均在法律的“明文”规定下适用劳务派遣员工，好像这种过错都是劳动合同法实施条例造成的。事实上公众的这种理解是错误的，早在劳动合同法实施前我国的立法机构就对此作出了明确答复。这一点我们可以从2007年12月26日人民日报刊登的《人大法工委：劳务派遣期禁超半年》（http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/26/content_7312799.htm）、2007年12月28日《工人日报》刊登的《劳动和社会保障部对劳务派遣用工有了明确标准》（http://news.xinhuanet.com/politics/2007-12/28/content_7326787.htm）得到答案，即：全国人大法工委已向劳动部给出答复，答复确定了劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
从上述报道可以明确的认定可口可乐公司安排劳务派遣员工在常年岗位上工作是违法的，应当对于超过六个月工作的劳务派遣员工转为可口可乐公司的正式员工。


附：
人大法工委：劳务派遣期禁超半年

2007年12月26日 08:04:10 　来源：人民日报

http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/26/content_7312799.htm

昨天（25日），全国人大常务委员会法制工作委员会行政法室副主任张世诚透露，全国人大法工委已就劳务派遣疑问答复劳动部：明确劳务派遣期不得超半年、岗位为非主营业务、岗位须为可替代性岗位。

劳动关系80%不稳定
张世诚透露，目前劳动力市场存在最主要的两个问题，一是不订劳动合同，二是劳动合同短期化。张世诚称，调查显示，我国企业总体合同签订率只有50%左右，其中非公有制企业只有约20%；且60%-70%的劳动合同时间较短，最终导致80%的劳动关系处在不稳定状态。

政府高度关注派遣用工
张世诚介绍，《劳动合同法》2008年1月1日实施后，对合法经营企业影响不大，而企业违法成本将大幅度上升。
近来，一些企业为规避即将实施的《劳动合同法》，更是设法解聘正式员工，然后再通过劳务派遣公司派遣员工，从而达到既节约成本又规避责任的目的。针对这些新问题，劳动部近期向全国人大法工委反映了情况，并就应对措施作了咨询，全国人大法工委的答复则意味着这一问题已引起立法机构与政府部门高度关注。

工期超半年须用正式工
张世诚介绍，全国人大法工委已向劳动部给出答复，答复确定了劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。