您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

略论原因自由行为之可罚性

楼杰科


一、原因自由行为的提出及在中国的态势
责任的成立以责任能力的存在为前提。这是判定任何法律责任存在的条件之一。行为人之刑事责任判定也应首先判定刑事责任能力的存在。所谓刑事责任能力是指行为人辨别自己的行为在刑法上的意义以及控制自己行为的能力。换言之，如果行为人知道自己的行为在刑法上的意义并且能够加以控制，那么行为人就有刑事责任能力；反之，行为人虽能辨别行为的刑法意义但无法控制行为或者既不能辨别行为的刑法意义也不能控制行为，那么行为人就没有刑事责任能力。进而，行为人就无需承担刑事责任。
辨别和控制属于行为人的意识范畴，刑事责任能力实际上就是意识主体在刑法上的规范表述。刑事责任年龄、精神状况、生理状况等都是刑事责任能力的具体项目。也就说认定刑事责任能力的有无就在于判定上述项目是否符合刑法肯定或否定的规定。由于对人而言，上述项目的内容不是固定的，存在着随时改变的可能，并且变化除了自然原因外，人也可以有意识的改变它们。诸如，D出于杀人的故意，为了给自己壮胆而喝酒醉，在病理性醉酒的状况下杀害了V；D知道自己受到某种刺激后自己的间歇性精神病就会发作，为了殴打V，而故意地使自己处在这种刺激之下，从而实施了殴打行为；或D明知教派的教主会将他催眠而指使他做违法犯罪的行为，且自愿的使自己处于这种状况之下，并进而实施了犯罪行为；或给婴儿喂奶时陷入睡眠的母亲，在熟睡中用乳房使婴儿窒息死亡的情形。显然，此等行为在表面上看来，由于行为人在实施实行行为时因欠缺某项刑事责任能力项目而使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的景况中，因此，就不能判定刑事责任能力的存在，既而也就无法认定刑事责任的成立。但是，实际上，这些行为是否具有可罚性，也就是说对这些行为是否应该处罚以及处罚对于法益保护是否具有意义；如何来论述与正常情况下的责任认定原则的冲突等等。对这些问题的思考，就形成了大陆法系刑法学中的原因自由行为可罚性理论。
大陆法系关于犯罪构成的通说，是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式的三要件论。原因自由行为可罚性问题根本上讲就属于有责性范畴了。由于原因自由行为的特殊性与刑事责任能力有关，大陆法系对其可罚性的论述就立足于“责任能力与实行行为同时存在”归责原则之上。这一点，与我国的刑法理论大相径庭。实际上，在我国刑法理论中，没有原因自由行为这一概念。我国关于犯罪构成理论——犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面——平行式的四要件说，虽然同样存在刑事责任以及刑事责任能力理论，但是由于犯罪构成要件中犯罪主体与犯罪主观方面的插开，对于前述各情形的处理，自然就归入至犯罪主观方面。在我国刑法理论中原因自由行为可罚性问题就不在于行为人的刑事责任能力，而在于行为人的罪过。“行为人既然自觉选择了暂时丧失或部分丧失责任能力状态，并且已经认识到或应该认识到处于这种状态将会产生的危害结果，所以，行为人应该对这种丧失或部分丧失责任能力的行为所引起的危害结果负故意或过失的刑事责任。” 由于原因自由行为实现的前提是行为人有意识状况下的决意，故而行为人就是有罪过的，那么刑事责任的成立就有了主观条件。可见，原因自由行为作为概念，对于我国的刑法理论界而言，是个舶来品。了解，掌握，借鉴，甚至于解读、批判大陆法系刑法学中原因自由行为理论，对于丰富我国的刑法理论不无益处。

二、原因自由行为的概念及其可罚性
Actio libera in causa, 即原因上的自由行为，或称原因自由行为，是指行为人在具有刑事责任能力时，故意或者过失地使自己丧失行为能力，使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的状况下，实施危害社会的行为。与常态的犯罪行为相比，原因自由行为的特殊点就在于在实施实行行为时，行为人没有刑事责任能力或只有限制刑事责任能力，而常态的犯罪行为，行为人自始自终都有刑事责任能力。因此，可以在概念上将原因自由行为的实现分为两个阶段，即原因行为（先行行为）阶段和结果行为（实行行为）阶段。在原因行为阶段，行为人存在着作为刑事责任前提的刑事责任能力。行为人实施先行行为的目的即在于使自己处于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力进而实施实行行为——结果行为。在罪过问题上，行为人已经存在犯罪的故意或者过失，也就是说犯罪的主观方面成立。至于在结果行为阶段，由于先行行为的实施，行为人以及处在无（或限制）刑事责任能力状态下，根据“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则，行为人的结果行为显然不符合这一归责原则。所以，有关原因自由行为的归责问题在理论上就产生了分歧。
大陆法系关于原因自由行为的可罚性理论，大致可分为二种观点四种主张：
（一）否定说。该说认为，“心神丧失后与丧失前之心理关连性以完全断绝，不能想象在正常之精神状态下所谓之决定，于心神丧失时，能有意识的依原定之计划继续进行。倘若仍能依计划进行，即可证明心神尚未丧失，行为人自不能免除刑责；如谓已心神丧失，即应无责任。换言之，系以设定原因时之决意与在无责任能力状态下遂行犯罪之意思，两行为间不能证明其有一贯性为理由，而否认原因自由行为之可罚性。” 此说实际上认为结果行为的实施与原因行为阶段之决意无任何瓜葛。造成危害结果的行为完全是在无责任能力状态下实现的，与先前的使自己陷入无（限制）责任能力的原因行为没有关系。否则，就是尚有刑事责任能力。该说显然坚持了“责任能力与实行同时存在”的归责原则，并且以此为判断有无刑事责任能力的标准。换言之，否定说不仅否定了原因自由行为的可罚性，同时也否定了原因自由行为本身。因为他们认为行为人实施先前决意的行为就证明其有刑事责任能力——证明尚未心神丧失。以此逻辑，如果有决意而不实施决意之行为那么就证明其心神已丧失，即有先行行为而无实行行为。但是这种情况本身就不成为原因自由行为，而前者实际上也只是推定的运用。
（二）肯定说。承认原因自由行为可罚性的学说不尽一致，概括起来大致有三种：
1、实行行为说。该说认为利用自己陷入无责任能力或限制责任能力的状态下实施犯罪，就同把自己作为犯罪工具来实现犯罪没有实质的区别。实际上，此等行为人就如间接正犯，所以应该按间接正犯的理论来处理。如大冢仁认为，“因为原因中的自由行为是行为人故意地或者过失地使自己陷入心神丧失状态，像工具一样利用在该状态中的身体动静以实现犯罪，所以，可以理解为与将作为工具加以利用的间接正犯类似。” 所以，该说又可称为间接正犯说。但是，无论原因自由行为之原因行为还是结果行为均是行为人自己所实施的，行为人自己就是实行犯——正犯，有此一点就可否定所谓的间接正犯说。实际上，此说在于严守“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则。就如有学者所论到的“基于原因的无意志行为的情况与在间接正犯的情况下从利用行为中确认实行的着手相平行，它是通过从原因设定行为中来确定实行的着手，这维持了责任能力与实行行为同时存在的原则。”
2、构成要件说。具体可分为构成行为说和统一行为说。构成行为说，认为行为人在实施先行行为时就已经构成了发生犯罪结果之可能，也就说先行行为本身就是犯罪构成要件的行为。统一行为说认为，行为人在实施先行行为时就设定了导致法益破坏的因果环节，由此，原因行为与结果行为就统一于实行行为之中。因此，该说也可以称为实行行为说。实际上，该说也是在坚持“责任能力与实行行为同时存在”这一归责原则的前提下，将原因行为纳入实行行为之中，即原因自由行为本身就是实行行为。
3、行为说。该说认为责任能力与实行行为同时存在的原则不是不可修正。在原因自由行为中，“实行行为系无责任能力时之举动，另一方面仍鉴于其此以前有责任能力时之意思态度，而追问有无非难可能性一事，亦属无妨。” 因此，此说也可称为责任原则修正说。实际上此说的立场在于，责任能力存在的时期不是在于实现行为本身，而是在于实行行为只是作为一部分的行为者所实施的行为整体之中。可见，这种立场仍旧以责任能力与实行行为同时存在的原则为根本，而极特殊的情况为（原因自由行为）例外。即使如此，此种例外也可看作是坚持原则的松懈，而未有根本性的冲突。因为实行行为是整体行为的一部分并且责任能力存在的时期提前至先行行为处。
综上所述，有关肯定说的各种主张，实际上在于是否严格坚持“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则，以及是否将实行行为看为先行行为的必然结果，即将实行行为适当放宽。实行行为说和构成要件说严守原则，因此就必然将实行行为放大，即先前实施的原因行为必然纳入实行行为的范畴；而行为说则作了技术上的处理，由此将责任能力存在的时期提前，在区分原因行为和结果行为的基础上，将原因自由行为作为责任能力与实行行为同时存在原则的例外。据此，就提出了这样一个问题：作为现实犯罪的责任前提的刑事责任能力何时存在及与实行行为的关系。

三、刑事责任能力存在时期及实行行为
作为现实犯罪的责任前提的刑事责任能力何时存在？考虑的仅是刑事责任能力的存在在刑法规范上的现实意义，而不是纯粹的客观事实。众所周知，一个人是否具有刑事责任能力，是一种客观事实，而不以主体是否实施犯罪行为为依据。即是说，一个达到刑事责任年龄，精神状况良好的人就必然具有刑事责任能力。虽然在广义上，此时刑事责任能力就已经存在，但这里的刑事责任能力由于尚未通过犯罪行为这一中介外化，因此，就没有现实的规范意义——尚未成为法律评价的对象。易言之，作为现实犯罪的责任前提的刑事责任能力的存在是以刑法规范将刑事责任能力作为评价对象开始的。由此，刑事责任能力的存在就不仅具有客观属性，同时也具有了规范属性。
正是如此，才会形成“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则。它的基本含义，是在确认犯罪和刑事责任时，所依据的只能是危害行为实施期间行为人责任能力的状况。严格意义上讲，无论行为人在实施实行行为之前或之后是否具有客观的刑事责任能力，对于实行行为而言，都不存在任何的规范意义。即使行为人在实施实行行为之前没有刑事责任能力，而在行为人实施危害行为期间具有刑事责任能力，行为人同样要负刑事责任。反之，行为人在行为之后有刑事责任能力而在实行期间没有刑事责任能力，行为人就不必负刑事责任。因此，根据该原则，判断刑事责任能力存在时期的依据就是实行行为本身；判定实行行为的开始就等于判定刑事责任能力的存在时期。
但是，刑事责任能力乃行为主体在刑法上的规范表述，刑法上之行为仍行为主体意识之结果，论及刑事责任能力就不得不考虑行为的整体构造以及行为与主体意识之间的联系。一般之行为仍指，自意思决定起，经过预备以前之行为、预备行为、实行行为，至引起结果，而具有同一意思之人的态度情形。即“实现特定意思之过程，该因一个行为系由于特定的意识而予贯彻” 所以，即使那些认为，成为该责任裁量基础的责任能力应该是在各自的意思决定之时有所存在，并不是说仅仅在原因设定行为时有了责任能力就够了的观点，在原因自由行为问题上仍旧坚持了“行为系由特定意识而贯彻”的主张。“如果行为者使自己陷入无责任能力或限定责任能力状态，预先放弃了完全责任能力基础上倾覆他的实行的着手意思决定的机会以及可能性。或者换句话说，放弃了对实行行为的同时控制机制，那么就可以认为使他走向实行行为的意思决定是在具有责任能力的状态下进行的。在这种情况下本来他是可以响应刑法规范的期待而不会走向实行行为的，但是他却作出了走向该实行行为的意思决定，并且去实行了犯罪行为，所以是能够把他当作完全能力者进行责任的非难的。” 那么，这样的论说与“这里，起决定作用的是实现意志活动的那一时刻；结果方式时行为人的精神状态如何无关紧要” 这种直截了当地论述有何区别呢？实际上，在方法上有所差异，但结果却是一样的，可谓殊途同归。而所谓的意思决定之时就是最终的意思决定之时期。据此，刑事责任能力的存在也就是意思决定之时，在原因自由行为中，刑事责任能力的存在就起于原因行为的实施阶段。根据这种理解，我们完全可以认为“犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为中，而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果” 。
换言之，以先前的意识来认定责任的成立，也就是说有关原因自由行为的可罚性最终引进了罪过因素。“因为行为人总是完全负责地将自己故意地造成的无责任能力状态作为故意实施构成要件该当行为的手段，这便构成了原因自由行为的典型的双重故意，这种故意是犯罪行为的行为非价和意识非价的承担者。” 由此，将“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则，在原因自由行为可罚性问题上置换成了“责任能力与罪过同时存在”的例外归责。通过罪过这一中介使责任能力与实行行为发生联系，因此，在宽松意义上仍旧未背离原来的归责原则。关于这一点，前面说到的实行行为说、构成要件说以及责任原则修正说，实际上均殊途同归。


总而言之，根据“责任能力与实行行为同时存在”归责原则，惩罚原因自由行为就产生了相当地困难。虽然实行行为说与构成要件说以及责任原则修正说均在不同程度上论证了原因自由行为的可罚性，但是无论各说是否坚持“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则，由于刑事责任能力、实行行为与行为主体的意识有联系，因此最终还是需要引进罪过因素加以论说。



人事部办公厅


关于认真解决人事部门“计算机2000年问题”的意见
人事部办公厅




“计算机2000年问题”是指目前计算机系统采用两位数记录年份，到2000年计算机系统的年份将会表示为“1900”年或“00”年，由此引起计算机系统的混乱，甚至系统崩溃。目前，全国人事部门的计算机硬件多样化，软件环境比较复杂，在一定范围和程度上潜存着计
算机2000年问题的隐患。同时，一些装备了微处理器和集成电路嵌入式芯片的自控设备，如电梯、传真机等有的也存在计算机2000年问题，如不及时解决，可能导致各类事故的发生，影响工作、学习和生活，甚至酿成较大祸患。为避免计算机2000年问题的出现及可能造成的不
利影响，根据《国务院办公厅关于解决计算机2000年问题的通知》（国办发〔1998〕124号）和《国务院办公厅转发信息产业部关于解决计算机2000年问题工作进展情况及意见的通知》（国办发〔1999〕23号）文件精神，结合人事部门实际，提出如下意见。
一、提高认识，加强领导
计算机2000年问题是一项时效性很强且涉及全局的工作，随着2000年的日益临近，解决好计算机2000年问题已迫在眉睫，刻不容缓。各级人事部门要根据本部门实际情况，积极采取措施。要加强对清查和解决计算机2000年问题的领导，行政一把手要亲自关心、过问解
决本部门及所属单位计算机2000年问题，认真负责地把这项工作做好。
二、深入调查，摸清情况
要抓紧对本部门及所属单位的计算机2000年问题进行调查和评估，调查的范围包括所有的计算机硬件、软件（包括系统软件和应用软件）、网络设备、计算机历史数据以及所有对日期敏感的系统（如电话系统、电力系统、供热系统以及装备了微处理器和集成电路芯片的各类自动控
制系统）。
对微机和软件的调查情况要登记造册，同时按购买（包括委托开发）、上级配发、自行开发、购买后二次开发进行分类。在此基础上组织技术力量进行测试，查清哪些地方存在计算机2000年问题及可能产生的后果。
三、严密计划、科学安排
在查清问题后，要有针对性地进行研究，制定解决计算机2000年问题工作计划（包括任务、工作量估算、人员组织、工作方式、时间进度、资金需求和解决渠道），对解决难度较大的问题，要主动与部人事信息中心联系，由信息中心协助论证和给予技术支持。
四、采取措施，切实解决
对于购买的硬件、软件、网络设备及带有日期的电子设备，要主动与生产厂商联系，询问是否存在计算机2000年问题。经查询确实存在计算机2000年问题的，要求厂商予以解决。厂商答复不存在计算机2000年问题的，要有书面确认。对于自行开发或进行二次开发的软件，
要按照工作计划的时间进度，抓紧组织技术人员进行修改，对历史数据中的日期进行替换。同时利用解决计算机2000年问题的机会，尽可能对现有程序实行优化。为了提高工作效率，应当使用适当的软件工具。解决计算机2000年问题的措施和技术资料要及时整理、立卷归档。
五、精心组织，做好测试
对于更新后的计算机硬件、网络、电子设备、修改或升级后的软件及厂商答复不存在计算机2000年问题的硬件、软件都要进行全面测试，按照信息产业部的要求，系统测试和联网验证工作必须在9月底前完成。
六、统一协调，各负其责
为了确保解决计算机2000年问题落到实处，根据国务院办公厅关于统计统一协调、各负其责的要求，各地人事部门的计算机2000年问题由各地按照本通知精神和当地人民政府的统一部署认真研究解决。人事部办公厅负责人事系统计算机2000年问题的协调、督促和检查。人
事部人事信息中心负责人事部远程通信网有关的技术指导。请各地于每月5日将解决计算机2000年问题的工作进展情况报人事部办公厅。
对解决计算机2000年问题工作进展较快的单位，要积极进行宣传，及时推广各种好的经验和做法。对工作不力的单位要加强监督检查，建立主要负责人责任制，对因玩忽职守，未及时解决计算机2000年问题而造成重大损失或不良后果的，要追究主要负责人的责任。



1999年4月1日