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论缔约过失责任

摘 要
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的主要类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。根据先合同义务将缔约过失责任的类型分为几种情形，同时明确了损害赔偿的范围
关键词
缔约过失责任 诚实信用 信赖利益 适用类型 损害赔偿
前言：缔约过失责任的提出
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的相关问题，谈一谈自己的观点。
一、缔约过失责任概念
缔约过失责任理论最早是由德国著名法学家耶林提出，但关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”①而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”②刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’，故未能表明缔约过失的独立存在价值。”因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”①此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”②崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”③以上各种观点各有其合理性，都有一定的参照使用价值，但没有一个统一的概念。笔者认为，根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约当事人违反诚实信用原则所产生义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失，应承担的损害赔偿责任称为缔约过失责任。
二、 缔约过失责任的特点
关于缔约过失责任的特点，法学界说法不一。缔约过失责任的特点归纳为以下四个：
1、缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。所谓先合同义务，又称先契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。
3，缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。 根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。
4、缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。”而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。
三、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质，即缔约过失制度的理论基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张：
第一种是侵权行为说。指除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。
第二种是法律行为说。指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？所以笔者认为这种观点不足取。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”笔者认为，这一观点也值得商榷：先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，笔者不赞同这一观点。
第三种是法律（直接）规定说。则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
笔者认为，上述说法均具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。
第四种是诚实信用说。笔者赞同诚实信用说，因为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。①当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。
四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系
（一）、缔约过失责任与违约责任
由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：
1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。
3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。
（二）、缔约过失责任与侵权责任
基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：
1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。“所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。”
2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”①余延满先生也表示了类似的观点，他认为“缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，”而“侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。”
3、这两种责任的损害赔偿范围不同。“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”
4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。
5、这两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式；而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式，因此侵权责任的形式要多于缔约责任。
缔约过失责任无论从其产生前提、责任性质、责任地位，还是从其具体适用等方面而言，都与违约责任及侵权责任有着极大的区别，是传统意义上两大责任体系难以替代的责任制度，正是这些自身特点决定了其独立存在及其适用的必要性。缔约过失责任将在我国债法体系中发挥着不可替代的作用。
五、缔约过失责任的构成要件
1、缔约当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。
2、缔约相对人受有损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销有可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通常认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
3、违反先合同义务的一方有过错
过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
4、过错与损失之间有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
六、缔约过失责任的主要类型
依法保护专利权人发明专利公布后授权前获取使用费的权利

【案情】
原告蒋某于1994年12月26日向国家专利局提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法”的发明专利申请，专利申请号为94111546.1。1996年7月31日，国家专利局将该发明专利申请以同名称公开，权利要求一项，为“一种有线电视机上变频器的制作方法，本发明的特征在于：对有线电视终端各频道信号输入，先分成两路，一路和本振的输出都加到混频器对应输入端，本振定适当频率，使增补频道的混频处于UHF电视频段内，混频器的输出接到UV频段混合器的UHF输入端，经UV频段混合器的高通电路选通；另一路直接加到UV频段混合器VHF输入端，经其低通电路选通并与UHF频段混合，输出按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。”
1999年9月29日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告，公告发明名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，专利号为94111546.1，专利权人为蒋某。该发明专利的权利要求有二项，分别为“1、一种有线电视终端信号的处理方法，其特征在于将有线电视终端信号先用分配器或带通滤波器分成两路，其中一路与频率大于或等于247MHz的本振信号进行混频，使增补频道混频上移后的和频信号处于UHF电视频段内，然后经UV频段混合器的UHF频段高通滤波器选择得到原来信号中大于223MHz的各增补频道信号的和频信号，即变成大于470MHz的UHF频段电视信号；另一路直接经UV频段混合器的VHF低通滤波器选择得到小于223MHz的即1－12频道的原来信号；上述两路处理后的信号混合输出即为提供给用户电视机的按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。2、一种有线电视终端信号的处理装置，它包括有分配器或带通滤波器、混频器、本振信号源和UV频段混合器，其特征在于本振信号源为一振荡频率大于或等于247MHz的振荡电路，UV频段混合器由UHF频段高通滤波器和VHF频段低通滤波器组成，其中UHF高通滤波器为一频带范围大于470MHz的滤波电路，VHF频段低通滤波器为一频带范围小于223NHz的滤波电路，有线电视终端信号与分配器或带通滤波器的输入相连，分配器或带通滤波器分两路输出，其中一路与混频器的信号输入端相连，混频器的另一信号输入端与本振信号源的输出端相连，混频器的输出端与UV频段混合器的UHF频段高通滤波器的输入端相连，分配器或带通滤波器的另一路输出和UV频段混合器的VHF频段低通滤波器的输入端相连，UV频段混合器的高通滤波器和低通滤波器的公共连接点即为本装置的信号输出端。”
1995年7月20日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份《南京金桐电器技术中心合同章程》，约定各方共同投资经营金桐中心，决定以三万元独家引由蒋某研制的CATV增补频道仪，该技术于94年12月申请专利，该专利获得后为所公有。该中心投资总额为3万元，蒋某与被告李某、金某各占40％，30％和30％。1995年8月4日，工商局批准了名为全民实为个体的金富祥厂作为主管部门申请成立的金桐中心，经济性质为全民，注册资金为20万元。1995年11月28日，金桐中心变更名称为金桐厂。
1995年12月11日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份备忘录，约定“一、经总资产核算，原金桐电器技术中心的130台熊猫货款归蒋某所有（含税），其余帐上资金及财产归金某、李某共有。二、蒋自谋出路，以后一切行为与金桐电器技术中心无关。三、原三人合同章程作废，原集体不支付蒋某专利费用。94111546.1专利归蒋某个人所有。四、金某、李某不再使用该专利技术生产产品。”1999年6月29日，金桐厂在工商局注销。
1996年1月26日金桐厂在《服务导报》上刊登广告，称GP－870型有线电视增台器每台价格为178元，10台以上8折优惠。自1996年至1999年，金桐厂通过铁路运输向各地发送了15776公斤货物，在托运单上记明的品名有仪器和配件等种类。
原告蒋某于1999年9月11日向南京市中级人民法院提起诉讼称，原告于1996年9月发现金桐中心，被告李某、金某未经原告同意，以生产经营为目的，使用原告的专利技术大肆制造、销售有线电视增台器，直至专利授权公告之日，从未向原告支付临时使用费。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告李某、金某承担应由金桐厂负担的支付临时使用费160万元的责任等。

【审判】
审理中，江苏省技术鉴定委员会根据南京市中级人民法院的委托对本案技术问题作出鉴定结论认为，金桐厂产品的技术方案与原告专利技术方案一致，也与原告申请公开文件的技术方案一致。
南京市中级人民法院经审理认为：
由于涉案的94111546.1 号专利系发明专利，因此在发明专利申请公布之后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。此段时期对专利申请的保护，可称之为“临时保护”。 原告可以向金桐厂提出发明专利临时保护的诉讼请求。
金桐厂系原告蒋某和被告李某、金某组成的个人合伙。1995年12月11日三方所签订的备忘录，应视为原告蒋某退伙，原合伙金桐厂由被告李某、金某继续合伙经营。因此，金桐厂的合伙人被告李某、金某应当对合伙存续期间产生的债务承担连带清偿责任。
金桐厂所生产、销售的GP－870型有线电视增台器的技术方案与原告蒋某的专利技术方案一致，金桐厂应当向原告支付适当的使用费。由于金桐厂已被注销，根据前述金桐厂系个人合伙的性质，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，南京市中级人民法院作出如下判决：
被告李某、被告金某承担应由金桐厂负担的支付发明专利临时保护期间使用费的责任，向原告蒋某支付发明专利临时保护期间使用费540000元，于本判决生效后三十日内给付；（下略）
被告李某不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉称：一审判决认定金桐厂性质系个人合伙，与事实不符，没有法律依据；本案对金桐厂的诉讼已超过诉讼时效；一审判决李某承担54万元临时保护期使用费没有依据。
江苏省高级人民法院审理认为：作为发明专利申请公布后的临时保护期使用费的纠纷的诉讼时效的起始日期应当从授予其专利权之日。原审判决由合伙人李某、金某承担金桐厂合伙存续期间支付蒋某专利临时保护期使用费的连带责任并无不当。由于李某能够提供而拒不提供相关证据，应认定GP—870型增台器在不同时期的销售价格位于80元至178元之间。原判确定使用费为每台20元是合理的，认定临时保护期使用费为54万元并无不当。遂判决维持了南京市中级人民法院的判决。

【评析】
1、 发明专利权临时保护的范围
对专利权的保护，应当从该专利的授权公告日开始。但对于发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案，此时距专利正式被授权尚颇具时日。在此阶段，如果有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人授权后的合法利益。因此，《专利法》第13条的规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。此段时期对专利申请的保护，一般称之为“临时保护”。当该申请被授予专利权后，就应当对其进行专利保护了。
对于已授权的发明专利权的保护范围应以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。而发明专利公布的权利要求的内容往往不是一成不变的，而是有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。那么应当如何确定发明专利权临时保护的范围呢？
临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”（《专利权的保护》，尹新天著，专利文献出版社1998年出版）。因为在授予专利权之前公众只能看到公开的权利要求，他们有权根据公开的权利要求来决定采取何种实施行为，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，将是极为不公平的。
本案原告蒋某专利申请公开的权利要求和授权后的权利要求已如前述，对比二者的保护范围，可以看出专利申请公开的权利要求的主题是“变频器的制作方法”，但其特征所阐述的实际上是有线电视终端信号的处理方法，并且用语外延极大，必然地导致权利保护范围很广；而授权后的权利要求所阐述的一是有线电视终端信号的处理方法，一是有线电视终端信号的处理装置，同时对许多技术特征作了非常明确的限定，缩小了权利保护范围。因此，对于二者，前者保护范围广，但实际上未涉及变频器的制作方法，后者保护范围较小，但增加了处理装置的权利要求。由于后者具有二个独立权利要求，可以分开比较和处理，因此，相对于“信号处理方法”部分而言，后者的保护范围小于前者，所以临时保护的范围应当以后者的第一项独立权利要求所载明的保护范围为准，而不涉及处理装置。
2、 临时保护的诉讼时效
临时保护是对发明专利的一段特殊时期的一种特殊保护，它的前提条件是该发明专利申请最终被授予专利权。如果该发明专利申请没有被授权，就说明该申请可能是公知技术，或者是申请人放弃了对它进行专利保护的愿望，因此，任何单位或个人按照该技术方案实施，都不能认为是侵犯或影响了申请人的专利权利，也就谈不上对申请人给予特殊保护。所以，临时保护申请的提出，应以发明专利权的授予为前提，在专利权授予前，申请人是不能提出临时保护的申请的。
但是我们知道，发明专利自公布至授权，是一个相当长的时间，极有可能超过二年，所以在诉讼中，诉讼时效问题就变得突出了。二审法院认为临时保护的诉讼时间应当从授予专利权之日起计算，是十分正确的。它充分反映了对发明专利权临时保护的特殊性。
3、 临时保护使用费的计算。
临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为，不是侵犯专利权的行为，自是不争之论。这种行为，是对专利权人可能获得的专利利益的一种不利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，对专利权人造成不利益，因此有必要对专利权人给予相应的补偿，即《专利法》所规定的“适当的费用”。
适当的费用的费用应当如何理解。首先，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。我们知道，对于侵权赔偿，我国采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给予多少赔偿。当然，在司法实践操作中，更多的是按照侵权人获利的情况决定赔偿额的，即侵权人获得多少侵权利润，就应当向专利权人赔偿多少损失。从理论上来说，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。因此，在司法实践中，侵权人的承担赔偿责任的结果往往是被剥夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在专利权问题，所以不应剥夺实施人的全部利润。
其次，适当的费用应当是对专利权人和实施人利益的平衡。专利权人发明了技术方案，付出了劳动，应当获得相应的报酬；实施人实施时，虽然专利申请尚未被授权，不构成专利侵权，但毕竟使用了专利权人技术方案，并且该方案不是公知公用技术，所以也应当支付一定的报酬。因此，法院在决定适当的费用时，应当充分考虑到二者利益的平衡，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。
本案中，被告金某提出，对于临时保护的费用，只有当专利权人（申请人）在专利公开后向有关当事人进行提示或警告后才能收取，而本案中，原告从来没有向金桐厂提示或警告有涉案专利公开一事，故金桐厂不应承担给付使用费的责任。并称日本等国的专利法亦有如此规定。事实上，我国法律并未规定专利权人（申请人）必须向对方当事人提示或警告后才有权要求对方支付临时使用费；日本专利法第六十五条之三规定“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理”。该规定已经明确了警告与否并不影响专利权人（申请人）向对方提出要求给付临时使用费的请求的有效性。因为作为专利权人以外的公众而言，有义务注意到其所实施的技术方案是有可能获得专利权的。既使退一步而言，在原告蒋某退伙时与被告李某、金某所签订的备忘录中，已明确规定了被告李某、金某不得再使用原告已申请专利的技术生产产品。该备忘录虽然签订于涉案专利公开之前，但其效力应当一直持续到该备忘录修改或废止之时。因此，备忘录中的条款事实上完全可以认为是对被告金桐厂、被告李某、金某的警告。由于个人合伙的金桐厂已经不存在，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
原告蒋某要求每台增台器收取使用费20元，一审法院认为金桐厂在报纸上刊登广告时称增台器价格为165元至178元，考虑产品的实际成本、销售利润等情况，每台收取使用费20元的主张是合理的。即以每台20元的使用费乘以27000台的数量，确定了给付使用费的数额为54万元。




案例提供单位：江苏省南京市中级人民法院
王劲松 025-3782376