保护工业产权巴黎公约
巴黎
保护工业产权巴黎公约
１８８３年３月２０日
1900年12月14日在布鲁塞尔修订；
1911年6月2日在华盛顿修订；
1925年11月6日在海牙修订；
1934年6月2日在伦敦修订；
1958年10月31日在里斯本修订；
1967年7月14日在斯德哥尔摩修订；
1979年10月2日修正。
第—条
〔本联盟的建立；工业产权的范围〕
（１）适用本公约的国家组成联盟，以保护工业产权。
（２）工业产权的保护对象有专利、实用新型、外观设计、
商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正
当竞争。
（３）对工业产权应作最广义的理解，不仅应适用于工业和
商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适用于一切制成
品或天然产品，例如：酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、
矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉。
（４）专利应包括本联盟国家的法律所承认的各种工业专利，
如输入专利、改进专利、增补专利和增补证书等。
第二条
〔本联盟各国国民的国民待遇〕
（１）本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本
联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予
各该国国民的各种利益，一切都不应损害本公约特别规定的权利，
因此，他们应和各该国国民享有同样的保护，对侵犯他们的权利
享有同样的法律上的救济手段，但是以他们遵守对各该国国民规
定的条件和手续为限。
（２）但是，对于本联盟国家的国民不得规定在其要求保护
的国家须有住所或营业所才能享有工业产权。
（３）本联盟每一国家法律中关于司法和行政程序、管辖权、
以及指定送达地址或委派代理人的规定，工业产权法中可能有要
求的，均明确地予以保留。
第三条
〔某类人与本联盟国家的国民同样待遇〕
本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住
所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民
同样的待遇。
第四条
〔A.至I.专利、实用新型、外观设计、商标、发明人证书：优
先权.G.专利：申请的分案〕
A.（１）已经在本联盟的一个国家正式提出专利、实用新型
注册、外观设计注册或商标注册的申请的任何人，或其权利继承
人，为了在其他国家提出申请，在以下规定的期间内应享有优先
权。
（２）依照本联盟任何国家的本国立法，或依照本联盟各
国之间缔结的双边或多边条约，与正规的国家申请相当的任何申
请，应认为产生优先权。
（３）正规的国家申请是指足以确定在有关国家中提出申
请日期的任何申请，而不问该申请以后的结局如何。
B.因此，在上述期间届满前在本联盟的任何其他国家后来提
出的任何申请，不应由于在这期间完成的任何行为，特别是另外
一项申请的提出、发明的公布或利用、外观设计复制品的出售、
或商标的使用而成为无效，而且这些行为不能产生任何第三人的
权利或个人占有的任何权利。第三人在作为优先权根据的第一次
申请的日期以前所取得的权利，依照本联盟每一国家的国内法予
以保留。
C.（１）上述优先权的期间，对于专利和实用新型应为十二
十月，对于外观设计和商标应为六个月。
（２）这些期间应自第一次申请的申请日起算；申请日不
应计入期间之内。
（３）如果期间的最后一日是请求保护地国家的法定假日
或者是主管机关不接受申请的日子，期间应延至其后的第一个工
作日。
（４）在本联盟同一国家内就第（２）所称的以前第一次
申请同样的主题所提出的后一申请，如果在提出该申请时前一申
请已被撤回、放弃或驳回，没有提供公众阅览，也没有遗留任何
权利，而且如果前一申请还没有成为要求优先权的根据，应认为
是第一次申请，其申请日应为优先权期间的起算日。在这以后，
前一申请不得作为要求优先权的根据。
D.（１）任何人希望利用以前提出的一项申请的优先权的，
需要作出声明，说明提出该申请的日期和受理该申请的国家。每
一国家应确定必须作出该项声明的最后日期。
（２）这些事项应在主管机关的出版物中，特别是应在有
关的专利证书和说明书中予以载明。
（３）本联盟国家可以要求作出优先权声明的任何人提交
以前提出的申请（说明书、附图等）的副本。该副本经原受理申
请的机关证实无误后，不应要求任何认证，并且无论如何可以在
提出后一申请后三个月内随时提交，不需缴纳费用。本联盟国家
可以要求该副本附有上述机关出具的载明申请日的证明书和译文。
（４) 对提出申请时要求优先权的声明不得规定其他的手
续。本联盟每一国家应确定不遵守本条规定的手续的后果，但这
种后果决不能超过优先权的丧失。
（５）以后，可以要求提供进一步的证明。
任何人利用以前提出的一项申请的优先权的，必须写明该申
请的号码；该号码应依照上述第（２）项的规定予以公布。
E.（１）在依靠以实用新型申请为根据的优先权而在一个国
家提出外观设计申请的情况，优先权的期间应与对外观设计规定
的优先权期间一样。
（２）而且，依靠以专利申请为根据的优先权而在一个国
家提出实用新型的申请是许可的，反之亦一祥。
F.本联盟的任何国家不得由于申请人要求多项优先权（即使
这些优先权产生于不同的国家），或者由于要求一项或几项优先
权的申请中有一个或几个因素没有包括在作为优先权基础的申请
中，而拒绝给予优先权或拒绝专利申请，但以在上述两种情况都
有该国法律所规定的发明单一性为限。
关于作为优先权根据的申请中所没有包括的因素，以后提出
的申请应该按照通常条件产生优先权。
G.（１）如果审查发现一项专利申请包含一个以上的发明，
申请人可以将该申请分成若干分案申请，保留第一次申请的日期
为各该分案申请的日期，如果有优先权，并保有优先权的利益。
（２）申请人也可以主动将一项专利申请分案，保留第一
次申请的日期为各该分案申请的日期，如果有优先权，并保有优
先权的利益。本联盟各国有权决定允许这种分案的条件。
H.不得以作为优先权根据的发明中的某些因素没有包含在原
属国申请列举的请求权项中为理由，而拒绝给予优先权，但以申
请文件从全体看来已经明确地写明这些因素为限。
I.（１）在申请人有权自行选择申请专利证书或发明人证书
的国家提出发明人证书的申请，应产生本条规定的优先权，其条
件和效力与专利证书的申请一样。
（２）在申请人有权自行选择申请专利证书或发明人证书
的国家，发明人证书的申请人，根据本条关于申请专利证书的规
定，应享有以专利、实用新型或发明人证书的申请为根据的优先
权。
第四条之二
〔专利：就同—发明在不同国家取得的专利是互相独立的〕
（１）本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利，与在其
他国家，不论是否本联盟的成员国，就同一发明所取得的专利是
互相独立的。
（２）上述规定，应从不受限制的意义来理解，特别是指在
优先权期间内申请的各项专利，就其无效和丧失权利的理由以及
其正常的期间而言，是互相独立的。
（３）本规定应适用于在其开始生效时已经存在的一切专利。
（４）在有新国家加入的情况下，本规定应同样适用于加入
时各方面已经存在的专利。
（５）在本联盟各国，因享有优先权的利益而取得的专利的
有效期间，与假设没有优先权的利益而申请或授予的专利的有效
期间相同。
第四条之三
〔专利；在专利证书上记载发明人〕
发明人有权要求在专利证书上记载自己是发明人。
第四条之四
〔专利：在法律限制销售的情况下取得专利的条件〕
不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品销售受到本
国法律的限制或限定为理由，而拒绝授予专利或使专利无效。
第五条
〔A.专利：物品的进口；不实施或不充分实施；强制许可. B．工业品外观设计：不实施；物品的进口． C.商标：不使用；不同的形式；共有人的使用. D．专利、实用新型、商标、工业品外观设计：标记。〕
A.（１）专利权人将在本联盟任何国家内制造的物品输入到
对该物品授予专利的国家的，不应导致该项专利的取消。
（２）本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，
以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：
不实施。
（３）除强制许可的授予不足以防止上述滥用外，不应规
定专利的取消。自授予第一个强制许可之日起两年届满前不得提
起取消或撤消专利的诉讼。
（４）自提出专利申请之日起四年届满以前，或自授予专
利之日起三年届满以前，以后满期的期间为准，不得以不实施或
不充分实施为理由申请强制许可；如果专利权人的不作为有正当
理由，应拒绝强制许可。这种强制许可不是独占性的，而且除与
利用该许可的部分企业或商誉一起转让外，不得转让，包括授予
分许可证的形式在内。
（５）上述各项规定准用于实用新型。
B.对外观设计的保护，在任何情况下，都不得以不实施或以
输入物品与受保护的外观设计相同为理由而予以取消。
C.（１）如果在任何国家，注册商标的使用是强制的，只有
经过适当的期间，而且只有有关人员不能证明其不使用有正当理
由，才可以取消注册。
（２）商标所有人使用的商标，在形式上与其在本联盟国
家之一所注册的商标的形式只有细节的不同，而并未改变其显著
性的，不应导致注册无效，也不应减少对商标所给予的保护。
（３）根据请求保护地国家的本国法认为商标共同所有人
的几个工商企业，在相同或类似商品上共同使用同一商标，不应
妨碍在本联盟任何国家内注册，也不应以任何方式减少对该商标
所给予的保护，但以这种使用并未导致公众产生误解，而且不违
反公共利益为限。
D.不应要求在商品上表示或载明专利、实用新型、商标注册
或外观设计保存，作为承认取得保护权利的一个条件，
第五条之二
〔—切工业产权：缴纳权利维持费的宽限期;专利：恢复〕
（１）关于规定的工业产权维持费的缴纳，应给予不少于六
个月的宽限期，但是如果本国法律有规定，应缴纳附加费。
（２）本联盟各国对因未缴费而终止的专利有权规定予以恢
复。
第五条之三
〔专利：构成船舶、飞机或陆上车辆—部分的专利器件〕
在本联盟任何国家内，下列情况不应认为是侵犯专利权人的
权利：
１．本联盟其他国家的船舶暂时或偶然地进入上述国家的领
水时，在该船的船身、机器、滑车装置、传动装置及其他附件上
使用构成专利主题的装置设备，但以专为该船的需要而使用这些
装置设备为限；
２．本联盟其他国家的飞机或陆上车辆暂时或偶然地进入上
述国家时，在该飞机或陆地上车辆的构造或操纵中，或者在该飞
机或陆上车辆附件的构造或操纵中使用构成专利主题的装置设备。
第五条之四
〔专利：利用进口国的专利方法制造产品的进口〕
一种产品输入到对该产品的制造方法有专利保护的本联盟国
家时，专利权人对该输入产品应享有输入国法律，根据方法专利
对在该国制造的产品所授予的一切权利。
第五条之五
〔外观设计〕
外观设计在本联盟所有国家均应受到保护。
第六条
〔商标：注册条件；同—商标在不同国家所受保护的独立性〕
（１）商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律
决定。
（２）但对本联盟国家的国民在本联盟任何国家提出的商标
注册申请，不得以未在原属国申请、注册或续版为理由而予以拒
绝，也不得使注册无效。
（３）在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国
家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是互相独
立的。
第六条之二
〔商标：驰名商标〕
（１）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依
有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在该国已
经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类
似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒
绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成
对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应运用。
（２）自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这
种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须
提出禁止使用的请求。
（３）对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁
止使用的请求，不应规定时间限制。
第六条之三
〔商标：关于国徽、官方检验印章和政府间组织徽记的禁例〕
（１）(a)本联盟各国同意，对未经主管机关许可，而将本
联盟国家的国徽、国旗和其他的国家徽记、各该国用以表明监督
和保证的官方符号和检验印章以及从徽章学的观点看来的任何仿
制用作商标或商标的组成部分，拒绝注册或使其注册无效，并采
取适当措施禁止使用。
(b)上述（a）项规定应同样适用于本联盟一个或一个
以上国家参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写
和名称，但已成为现行国际协定规定予以保护的徽章、旗、其他
徽记、缩写和名称除外。
(c) 本联盟任何国家无须适用上述（ｂ）项规定，以
免损害本公约在该国生效前善意取得的权利的所有人。在上述（
ａ）项所指的商标的使用或注册性质上不会使公众理解为有关组
织与这种徽章、旗帜、徽记、缩写和名称有联系时，或者如果这
种使用或注册性质上大概不会使公众误解为使用人与该组织有联
系时，本联盟国家无须适用该项规定。
（２）关于禁止使用表明监督、保证的官方符号和检验印章
的规定，应该只适用于在相同或类似商品上使用包含该符号或印
章的商标的情况。
（３）（ａ）为了实施这些规定，本联盟国家同意，将它们
希望或今后可能希望、完全或在一定限度内受本条保护的国家徽
记与表明监督保证的官方符号和检验印章的清单，以及以后对该
项清单的一切修改，经由国际局相互通知。本联盟各国应在适当
的时候使公众可以得到用这样方法通知的清单。但是，就国旗而
言，这种相互通知并不是强制性的。
（ｂ）本条第（１）款（ｂ）项的规定，仅适用于政
府间国际组织经由国际局通知本联盟国家的徽章、旗帜、其他徽
记、缩写和名称。
（４）本联盟任何国家如有异议，可以在收到通知后十二个
月内经由国际局向有关国家或政府间国际组织提出。
（５）至于国旗，上述第（１）款规定的措施仅适用于１９
２５年１１月６曰以后注册的商标。
（６）至于本联盟国家国旗以外的国家徽记、官方符号和检
验印章，以及政府间国际组织的徽章、旗帜、其他微记、缩写和
名称，这些规定仅适用于接到上面第（３）款规定的通知超过两
个月后所注册的商标。
（７）在有恶意的情况下，各国有权取消即使是有１９２５
年１１月６日以前注册的含有国家徽记、符号和检验印章的商标。
（８）任何国家的国民经批准使用其本国家国徽记、符号和
检验印章者，即使与其他国家的国家徽记、符号和检验印章相类
似，仍可使用。
（９）本联盟各国承诺，如未经批准而在商业中使用本联盟
其他国家的国徽，具有使人对商品的原产地产生误解的性质时，
应禁止其使用。
（１０）上述各项规定不应妨碍各国行使第六条之五３款第
（３）项所规定的权利，即对未经批准而含有本联盟国家所采用
的国徽、国旗、其他国家徽记，或官方符号和检验印章，以及上
述第(１)款所述的政府间国际组织特有符号的商标，拒绝予以注
册或使其注册无效。
第六条之四
〔商标：商标的转让〕
（１）根据本联盟国家的法律，商标的转让只有在与其所属
商行或商誉同时转让方为有效时，如该商行或商誉座落在该国的
部分，连同在该国制造或销售标有被转让商标的商品的专有权一
起转让予受让入，即足以承认其转让为有效。
（２）如果受让人使用受让的商标事实上会具有使公众对使
用该商标的商品的原产地、性质或重要品质发生误解的性质，上
述规定并不使本联盟国家负有承认该项商标转让为有效的义务。
第六条之五
〔商标：在本联盟—个国家注册的商标在本联盟其他国家所
受的保护〕
A.（１）在原属国正式注册的每一商标，除应受本条规定的
保留条件的约束外，本联盟其他国家也应和在原属国注册那样接
受申请和给予保护。各该国家在正式注册前可以要求提供原属国
主管机关发给的注册证书。该项注册证书无需认证。
（２）原属国系指申请人设有真实、有效的工商业营业所
的本联盟国家；或者如果申请人在本联盟内没有这样的营业所，
则指他设有住所的本联盟国家；或者如果申请人在本联盟内没有
住所，但是他是本联盟国家的国民，则指他有国籍的国家。
B.除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不
得使注册无效：
（１）商标具有侵犯第三人在被请求给予保护的国家的既得
权利的性质的；
（２）商标缺乏显著特征，或者完全是由商业中用以表示商
品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产时间的符号
或标记所组成，或者在被请求给予保护的国家的现代语言中或在
善意和公认的商务实践中已经成为惯用的；
（３）商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性
质。这一点应理解为不得仅仅为商标不符合商标立法的规定即认
为该商标违反公共秩序，除非该规定本身同公共秩序有关。
但本规定以适用第十条之二为条件，方可适用。
C.（１）决定一个商标是否适合于受保护，必须考虑到一切
实际情况，特别是商标已使用期间的长短。
（２）商标中有的构成部分与在原属国受保护的商标有所
不同，但并未改变其显著特征，亦不影响其与原属国注册的商标
形式上的同一性的，本联盟其他国家不得仅仅以此为理由而予以
拒绝。
D.任何人要求保护的商标，如果未在原属国注册，不得享受
本条各规定的利益。
E.但商标注册在原属国续展，在任何情况下决不包含在该商
标已经注册的本联盟其他国家续展注册的义务。
F.在第四条规定的期间内提出商标注册的申请，即使原属国
在该期间届满后才进行注册，其优先权利益也不受影响。
第六条之六
〔商标：服务标记〕
本联盟各国承诺保护服务标记。不应要求它们对该项标记的
注册作出规定。
第六条之七
〔商标：未经所有人授权而以代理人或代表人名义注册〕
（１）如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，
未经该所有人授权而以自已的名义向本联盟一个或一个以上的国
家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取
消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册
转让给自己，除非该代理人或代表人能证明其行为是正当的。
（２）商标所有人如未授权使用，以适用上述第（１）款的
规定为条件，有权反对其代理人或代表人使用其商标。
（３）各国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的
合理期限。
第七条
〔商标：使用商标的商品的性质〕
使用商标的商品的性质决不应成为该商标注册的障碍。
第七条之二
〔商标：集体商标〕
（１）如果社团的存在不违反其原属国的法律，即使该社团
没有工商业营业所，本联盟各国也承诺受理申请，并保护属于该
社团的集体商标。
（２）各国应自行审定关于保护集体商标的特别条件，如果
商标违反公共利益，可以拒绝给予保护，
（３）如果社团的存在不违反原属国的法律，不得以该社团
未在被请求给予保护国家设有营业所，或不是根据该国的法律所
组成为理由，拒绝对该社团的这些商标给予保护。
第八条
〔厂商名称〕
厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册
的义务，也不论其是否为商标的一部分。
第九条
〔商标、厂商名称：和非法标有商标或厂商名称的商品
在输入时予以扣押〕
（１）一切非法标有商标或厂商名称的商品，在输入到该项
商标或厂商名称有权受到法律保护的本联盟国家时，应予以扣押。
（２）在发生非法粘附上述标记的国家或在该商品已输入进
去的国家，扣押应同样予以执行。
（３）扣押应依检察官或其他主管机关或有关当事人（无论
为然人或法人）的请求，按照各国本国法进行。
（４）各机关对于过境商品没有执行扣押的义务。
（５）如果一国法律不准许在输入时扣押，应代之以禁止输
入或在国内扣押。
（６）如果一国法律既不准许在输入时扣押，也不准许禁止
输入或在国内扣押，则在法律作出相应修改以前，应代之以该国
国民在此种情况下按该国法律可以采取的诉讼和救济手段。
第十条
〔虚伪标记：对标有虚伪的货源或生产者标记的商品在进口时
予以扣押〕
（１）前条各款规定应适用于直接或间接使用虚伪的货源标
记、生产者、制造者或商人标记的情况。
（２）凡从事此项商品的生产、制造或销售的生产者，制造
者或商人，无论为自然人或法人，其营业所设在被虚伪标为商品
原产的地方、该地所在的地区，或在虚伪标为原产的国家、或在
使用该虚伪原产地标记的国家者，无论如何均应视为有关当事人。
第十条之二
〔不正当竞争〕
（１）本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当
竞争的有效保护。
（２）凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构
成不正当竞争的行为。
（３）下列各项特别应予以禁止：
１．具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活
动造成混乱性质的一切行为；
２．在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工
商业活动商誉性质的虚伪说法；
３．在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、
特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。
第十条之三
〔商标、厂商名称、虚伪标记、不正当竞争：救济手段、起诉
权〕
（１）本联盟国家承诺保证本联盟其他国家的国民获得有效
地制止第九条、第十条和第十条之二所述一切行为的适当的法律
上救济手段。
（２）本联盟国家并承诺规定措施，准许不违反其本国法律
而存在的联合会和社团，代表有利害关系的工业家、生产者或商
人，在被请求给予保护的国家法律允许该国的联合会和社团提出
控诉的范围内，为了制止第九条、第十条和第十条之二所述的行
为，向法院或行政机关提出控诉。
第十—条
〔发明、实用新型、外观设计、商标：在某些国际展览会中的
临时保护〕
（１）本联盟国家应按其本国法律对在本联盟任何国家领土
内举办的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取
得专利的发明、实用新型、外观设计和商标，给予临时保护。
（２）该项临时保护不应延展第四条规定的期间。如以后要
求优先权，任何国家的主管机关可以规定其期间应自该商品在展
览会展出之日开始。
（３）每一个国家认为必要时可以要求提供证明文件，证实 展出的物品及其在展览会展出的日期。
第十二条 〔国家工业产权专门机构〕
（１）在联盟各国承诺设立工业产权专门机构和向公众传递
专利、实用新型、外观设计和商标的中央机构。
（２）该专门机构定期出版公报，按时公布：
（ａ）被授予专利的人的姓名和取得专利的发明的概要；
（ｂ）注册商标的复制。
第十三条
〔本联盟大会〕
（１）（ａ）本联盟设立大会，由本联盟中受第十三条至第
十七条约束的国家组成。
（ｂ）每一国政府应有一名代表，该代表可以由若干
副代表、顾问和专家辅助。
（ｃ）各代表团的费用由委派该代表团的政府负担。
（２）（ａ）大会的职权如下：
（i）处理有关维持和发展本联盟及执行本公约的一切事项；
（ii）对建立世界知识产权组织（以下简称“本组织”）公
约中所述的知识产权国际局（以下简称“国际局”）作关于筹备
修订会议的指示，但应适当考虑本联盟国家中不受第十三条至第
十七条约束的国家所提的意见；
（iii）审查和批准本组织总干事有关本联盟的报告和活动，
并就本联盟权限内的事项对总干事作一切必要的指示；
（iv）选举大会执行委员会的委员；
（v）审查和批准执行委员会的报告和活动，并对该委员会
作指示；
（vi）决定本联盟计划和通过三年预算，并批准决算；
（vii）通过本联盟的财务规则；
（viii）为实现本联盟的目的，成立适当的专家委员会和工
作组；
（ix)决定接受哪些非本联盟成员国的国家以及哪些政府间
组织和非政府间国际组织以观察员身份参加本联盟会议；
(x）通过第十三条至第十七条的修改；
(xi）采取旨在促进实现本联盟目标的任何其他的适当行动；
(xii)履行按照本公约是适当的其他职责；
(xiii）行使建立本组织公约中授予并经本联盟接受的权利。
（ｂ）关于与本组织管理的其他联盟共同有关的事项，大会
应在听取本组织协调委员会的意见后作出决议。
（３）（ａ）除适用（ｂ）项规定的情况外，一名代表仅能
代表一个国家。
（ｂ）本联盟一些国家根据一项专门协定的条款组成一个共
同机构、对各该国家具有第十二条所述的国家工业产权专门机构
性质的，在讨论时，可以由这些国家中的一国作为共同代表。
（４）（ａ）大会每一成员国应有一票表决权。
（ｂ）大会成员国的半数构成开会的法定人数。
（ｃ）尽管有（ｂ）项的规定，如任何一次会议出席
的国家不足大会成员国的半数，但达到三分之一或三分之一以上
时，大会可以作出决议，但是，除有关其本身的议事程序的决议
外，所有其他决议只有符合下述条件才能生效。国际局应将这些
决议通知未出席的大会成员国，请其在通知之日起三个月的期间
内以书面表示是否赞成或弃权。如该期间届满时，这些表示是否
赞成或弃权的国家数目，达到会议本身开会的法定人数所缺少的
国家数目，只要同时也取得了规定的多数票，这些决议即可生效。
（ｄ）除适用第十七条第（２）款规定的情况外，大
会决议需有所投票数的三分之二票。
（ｅ）弃权不应认为是投票。
（５）（a）除（b）项规定外，一名代表
只能以一国名义投票。
（ｂ）第（３）款（ｂ）项所指的本联盟国家，一般
应尽量派遣本国的代表团出席大会。然而，如其中任何国家由于
特殊原因不能派出本国代表团时，可以授权上述国家中其他国家
代表团以其名义投票，但每一代表团只能为一个国家代理投票。
代理投票的权限应由国家元首或主管部长签署的文件授予。
（６）非大会成员国的本联盟国家应被允许作为观察员出席
大会的会议。
（７）（a）大会通常会议每二历年召开一次，由总干事召集，
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论用人单位违法解除劳动合同的法律责任
广东国扬律师事务所劳动争议法律服务部 梁硕南
[内容摘要]违法解除劳动合同，不同于依法解除劳动合同；违法解除劳动合同的赔偿，不同于依法解除劳动合同的经济补偿。追究用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，主要适用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条的规定；法律、法规、规章、司法解释规定可以参照适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定的，从其规定。
[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行
[引言]《劳动法》第17条第2款规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。司法实践中[1]，对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，以下简称《补偿办法》）的规定进行裁判，而少用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号，以下简称《赔偿办法》）的规定。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判说不，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。本文根据笔者多年从事劳动法问题研究的理论和代理劳动争议案件的实践，试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者一定的物质经济损失时，所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。
一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2]。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
（二）产生上述情况的主要原因
1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
6．劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。
7．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。
在此，重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。
1． 案例一
申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担任会计一职。2002年6月13日，胡小姐符合计划生育生育第一胎。2002年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2002年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金[3]和哺乳期间的工资。
2003年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的请求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的请求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求，理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求，是两项相互矛盾的诉求，不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是《劳动法》第29条和《补偿办法》的规定。
2．案例二
申诉人张某，2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担任生产部副经理一职，劳动合同到2002年6月9日才期满。2001年8月9日，公司以“架构重整”为由书面辞退张某，且未提前一个月通知，只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。
张某不服公司的辞退和补偿决定，于2001年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。2001年11月15日，仲裁委员会作出裁决，驳回了张某的全部申诉请求，理由是张某人被辞退后未要求回公司上班，视同“由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同”的情形，公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金，张某请求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是《补偿办法》第5条。
张某不服仲裁裁决，于2001年11月20日向深圳市某区人民法院起诉。2002年1月25日，某区人民法院作出一审判决，支持张某关于代通知金的请求，驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼请求。
分析上述案例可知，劳动争议仲裁委员会的裁决和人民法院的判决存在如下错误和不公：一是适用法律错误，两个案例都是违法解除劳动合同，本应适用《赔偿办法》来计算赔偿标准，而仲裁裁决和法院判决，却适用《补偿办法》来计算赔偿标准，因《补偿办法》的标准是依法解除劳动合同的补偿标准；二是显失公平，按广东、深圳地方性法规规定，用人单位依据《劳动法》第二十六条的三种情形解除劳动合同，没有提前一个月通知劳动者的，应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者，同样没有提前一个月通知劳动者，反而无须支持劳动者代通金；三是有违劳动法关于对“三期”女职工实行特殊保护的规定，依法，女职工在“三期”内，用人单位不得随意解除劳动合同，而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工，仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁请求；四是把本属单方解除劳动合同的情形，认定为协商解除劳动合同的情形，案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者，劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求继续履行劳动合同，就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一致解除劳动合同。
由于劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决的错误和不公，减轻了用人单位违法解除劳动合同所应承担的法律责任，使用人单位觉得，违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样，辞退“三期”女职工与辞退普通员工的赔偿或补偿是一个样，甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少，自然，用人单位就会不惜采取非法手段辞退劳动者（包括三期女工）。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[4]。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。
（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。
为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。
法律界对《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，有三种观点。一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入；第二种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入；第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号，以下简称《复函》）的解释。笔者认同第三种观点。理由是，所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。
笔者认为，根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[5]。
为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《深圳经济特区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉若干规定》（下称《深圳规定》）第17条也规定：用人单位违法辞退“三期”女职工拒不改正的，发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬和国家规定的生活补助费（同经济补偿金）。
笔者认为，《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。
