王福华 上海交通大学法学院 教授
关键词: 检察机关/检察监督/公益诉讼/起诉
内容提要: 近年来，我国检察机关针对所谓的公益案件提起民事诉讼已有若干尝试，改革者试图以西方检察机关为参照系，将我国检察机关的民事审判监督延伸至提起或参与公益诉讼的体系和逻辑之中。然而，我国检察机关身兼法律监督与公益代表两种角色在民事诉讼这一特定领域呈现出矛盾状态，在检察机关提起民事诉讼的尝试中，其多重角色之间的矛盾、模糊和结构性失衡是其自身难以修复的缺陷，因此，由检察机关提起民事诉讼的试验应当缓行。
2002年7月，浙江省浦江县法院受理了由县检察院代表国家要求确认浦江县良种场与洪素琴等19名被告房地产买卖行为无效的民事诉讼案。县检察院作为原告诉称：被告浦江县良种场使用过期无效的资产评估报告擅自委托他人进行国有资产拍卖，被告金华一通拍卖有限公司对没有有效审批手续、尚不得处分的国有资产予以拍卖，被告洪素琴与其他竞买人恶意串通后以底价买下拍卖标的，应属拍卖无效。县法院审查认为，检察机关为国家和公共利益不受非法侵害而代表国家提起民事诉讼符合宪法赋予检察机关进行法律监督的职能的规定，予以受理此案。
实践表明，我国检察机关以起诉或参诉方式介入民事诉讼领域已经从制度设计和理论论证的层面，被急切地推进到司法改革的试验场，演变成为实践操作。与此相呼应，理论界出现了检察权扩张的呼声，维护检察监督、实现程序公正并加强检察机关的民事公诉权成为主流观点，其核心内容则是以西方检察机关为参照系，将我国检察机关的民事审判监督的具体形式纳入到提起民事诉讼的体系和逻辑之中，使检察机关除行使民事抗诉权外，更多地以起诉和参诉方式介入到民事诉讼之中。然而，在我国现有法律框架下，也许检察机关发动民事诉讼的方式对于保护某些整体利益是行之有效的方法，但这并不等于在程序上就符合了正当性要求，即检察机关提起民事诉讼的有效性并不能当然地证明其正当性。
一、检察权扩张论与检察院介入民事诉讼
由检察机关提起或参与民事诉讼的观点和试验在很大程度上过度渲染了检察机关参与民事诉讼的必要性和迫切性。试验者没能从检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值，而仅将检察机关作为一个特殊的当事人（原告）角色强加到民事诉讼领域中，没有考虑到民事诉讼结构对此的容纳度、与其他诉讼主体间磨合中的协调程度以及民事诉讼结构在运作时对此是否会对检察机关这个特殊的诉讼角色表现出排异反应等相关问题。
（一）检察机关的性质与介入民事诉讼
对我国检察机关如何定位，事关检察机关在民事诉讼中的地位、诉讼权利等事项的确定及检察机关在民事诉讼中发挥作用的具体形式和程度。围绕我国检察机关定位问题，出现了多种观点和主张，代表性观点有三种：其一是司法权说，认为检察机关是司法机关，检察权是一种司法权；其二行政权说，认为检察机关是行政机关，检察权是一种行政权；其三，检察机关具有司法机关和行政机关的双重属性；还有学者提出法律监督说等。[1]更多的学者则试图绕开或回避对检察权性质的争论，而径直提出检察权改革的设计方案，提出了关于改革我国检察制度的两种理论假设：（1）检察权合理收缩论。将检察机关定位于公诉人，缩小检察机关作为国家法律监督机关的地位和作用，使检察机关依附于行政机关，突出其政府律师的地位和职能。（2）检察权扩张论。即扩大检察监督的权能，由一般的法律监督扩大到宪法监督，而且检察权的目标是实现法律和维护社会公共利益，检察权的行使不仅是启动司法程序的重大步骤，而且是完成司法程序的重要推动力量。[2]后者获得了各级检察机关和大部分学者的共鸣与支持，是最具代表性的观点。
笔者认为，以下两个关于检察权的法律性质的问题必须加以考虑：首先，我国检察机关是专门的法律监督机关，代表国家并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督，但是检察权和其他权力一样不但是法定的权力，也是有边界的权力，对宪法、法律未授权的事项，检察机关无权行使检察权，否则权力就不具备有效性。其次，无论对检察权作何定性，检察机关是各种诉讼法律关系中的主体，是刑事、民事、行政三大诉讼中的参与者之一，它以法律监督者的角色出现在程序之中，因此它是“程序性”的法律监督机关，这一点是学界共识。应当在国家的整个监督权力体系的视角，而非以孤立和绝对的视角来看待检察机关在民事诉讼中的地位和角色，这样才能得出其提起民事诉讼在程序上是否正当的结论，进而决定检察机关在什么样的领域会有所作为，在什么样的领域要有所不为。
（二）检察权在民诉领域扩张的边界
检察机关负有保护国家利益和社会公共利益的职责，检察机关通过民事诉讼实现检察权是各国通行的做法。具体方式包括（1）检察机关直接提起民事诉讼，即检察机关作为民事诉讼中的原告人直接提起民事诉讼。检察机关作为国家或政府的公益代表人的身份出现，避免由于某种原因造成的不诉、怠诉或不能诉，使公共权益或公民的合法权益失去司法保护。（2）参与民事诉讼。即检察机关在已经开始的民事诉讼中，作为一定权益的代表进入民事诉讼。在这一模式中民事起诉权仍归当事人，只不过法律或者法院适度地许可检察机关参与民事诉讼。无论检察机关以哪一种方式置身于民事诉讼之中，都有一个预设的角色前提，即检察机关的角色不但应当是确定的，还应当是单一和稳定的，检察机关在民事诉讼中应当保持一以贯之的角色和恒定的诉讼地位，程序的特性不允许检察机关有一张令人难以琢磨的脸，更不允许它频频“变脸”，在各个诉讼角色之间穿梭逡巡。检察机关在民事诉讼中地位的多重化容易使检察机关顾此失彼，迷失诉讼方向。权利（权力）的赋予对于部门利益而言当然是多多益善，但在扩充检察机关的诉讼权利（权力）的同时，如何保证诉讼权利体系的科学性不至于受到部门利益的影响就是一个应慎重权衡的问题。
我国检察机关介入民事诉讼也要有个范围界限，其最低限度无论如何也不应当违反正当程序的基本规则。按照程序公正的最低限度要求，法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑；法官必须给予所有与案件结局有着直接利害关系的人有充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待，否则他所制作的裁判就不具有法律效力。[3]在目前的司法体制下，由于检察机关的多重身份和角色介入到民事诉讼中，其对民事审判活动的监督权必然导致法院中立地位难保；其特殊的地位和诉讼权利（权力）也会使其与对方当事人之间的平等对话产生困难。检察机关在现行法律框架下介入民事诉讼，非但不能当然地带来权力扩张的结果，反倒可能引发检察机关角色的混乱和冲突。笔者认为，在目前国家法律还没有赋予检察机关民事诉权的情况下，由检察机关提起民事诉讼，[4]必然造成司法程序的混乱和相关国家机关的无所适从，这本身就是对司法程序和司法制度的损害。相对于为国家挽回的经济损失而言，这种损害的后果可能更严重，对公众严格依法办事的法律意识也会产生消极影响。
二、检察机关介入民事诉讼之角色冲突
建立在结构分化和功能专门化基础上的诉讼角色分配理论被法学家们公认为司法现代化的基本指标。所谓的角色，在普适性的语境中是指“社会中存在的对个体行为的期望系统，这个个体在与其他个体的互动中占有一定的地位。”[5]具体而言，民事诉讼就是诉讼参与者在诉讼规范的指引下进行角色分配和自我定位的过程，诉讼参与者依照法的因素和法律规定使角色对号入座，谋得诉讼地位的同时获取相应的诉讼权利义务。民事程序的参加者在角色就位之后，各司其职，互相既配合又牵制，使民事纠纷解决过程中潜在的恣意受到压缩。作为民事诉讼制度中的角色分配机理，自然应把审判权和诉权的分化以及行使审判和诉权的角色的分离纳入其现代性的理论构架之中，正是在这种意义上现代民事诉讼称当事人和法院是民事诉讼的诉讼主体。因此当事人、法院的组合方式以及对主体地位和相互关系的设置、职能或权限划分，便从形式与内容上构成了民事诉讼的基本格局。两种不同的诉讼权利或权力，共同体现、作用于民事诉讼活动中，缺少任何一方都不能构成民事诉讼。[6]即便检察机关作当事人角色出现在民事诉讼中，也必须被安排在普通当事人这一既定的诉讼地位上，并在诉讼的运作中使其诉讼行为与当事人的角色保持一致。在我国检察机关提起民事诉讼的尝试中，其地位是模糊、飘忽不定的。首先，检察机关在民事诉讼中形成多重角色，它可以提起所谓的公益诉讼；可以以抗诉的方式行使民事检察监督权，对民事审判活动实行法律监督；根据现行民事诉讼法第15条的规定，检察院还可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。显然，对检察机关在民事诉讼中“检察监督者+诉讼的发动者+支持起诉者”这种三合一式的多重角色定位，使民事诉讼存在着潜在的角色紧张甚至是角色冲突的危险。其次，这种模糊的角色出现在哪些诉讼中，其范围也是模糊的。近期我国检察机关频频出现在提起公益诉讼的实践中，其注意力大多局限于所谓的国有资产流失案件，而对于各国检察机关的常规民事起诉领域—— 对社会弱者的司法救助，则拱手让位于法律援助制度，由律师们去承担。重经济纠纷轻人身权利，重国家利益轻个人利益，这是我国检察机关在检察权扩张理论的实践中陷入困顿的理念误区，也说明我国检察机关在提起民事诉讼的试验中的功利意味。
（一）我国检察机关介入民事诉讼时与各个诉讼主体之间的角色冲突
1、检察机关提起民事诉讼存在着不当干涉私权之虞
我国现行的民事、行政检察监督的形成和演变受制于特定政治、经济、文化、历史因素，在制度层面表现为法律监督权的行使者与作为当事人这一角色间的矛盾和冲突。而且，在现有法律框架下我国检察机关难以自我协调这一对角色，在检察机关介入民事诉讼的实践中检察权不可避免地会向法律监督的职能倾斜甚至失控，造成检察监督权的对某些私权的不当干涉，伤及普通当事人的民事权益。在以下两个诉讼环节检察机关极易使自己在所提起的诉讼中处于尴尬境地：
一是检察机关提起民事诉讼后，被告人针对本诉提出旨在吞并、抵消、动摇本诉的反诉的话，作为原告的检察机关可能被置于反诉被告的地位，那么法院是否可以判决检察机关承担通常由反诉被告承担的民事责任？如果可以的话，检察机关以何种形式、用何财产来承担为民事裁判所确认的民事义务？显然，如果禁止本诉被告人提起反诉就限制、剥夺了其诉讼权利，违反诉讼权利平等原则；反之，如允许本诉被告行使反诉权却可能由于对方当事人（检察机关）过于特殊的身份而使其反诉的目的落空。对此，我们可用开篇所列的案件做以下假设：如被告人以售房人所售房屋存在欺诈为由请求售房人返还房款，这些案件便由所谓的“公益案件”当然地回归到普通案件的位置，那么检察机关唯一的选择就是无条件地退出诉讼。
二是民事诉讼中当事人实施处分行为发生困难。有学者指出：仅仅为了服从对民事违法行为监督这一目的而赋予检察院提起诉讼之权，不仅侵害了当事人通过诉讼对民事实体权利的处分权，还将动摇以当事人处分主义为构筑基础的民事诉讼自身的有机体系。[7]对所谓的公益案件，检察院提起诉讼非但达不到对民事违法行为实施监督的目的，还蚕食了当事人的处分权。首先，由于将检察机关定位于公益的代表，使得作为原告的它失去作出变更诉讼请求、撤诉等处分行为及与被告达成和解、调解协议的可能，因为此时检察机关的角色在于维护公益而非处分公益，它不能在公益问题上让步、处分。其次，由于检察机关并非是实体权利的享有者，使它不能享有请求调解、撤诉的程序权利，因为是否同意与对方当事人达成调解协议，既关系到当事人对是否坚持要求裁判的程序性权利的处分，又关系到当事人对自己实体权利的处分。无法贯彻处分原则是背离民事诉讼的基本属性的。
2、检察权地位、角色的自相矛盾
检察机关在民事诉讼中既有类似于原告的诉讼地位，同时还要行使法律赋予的法律监督权，这在民事诉讼的运作中是无论如何也不能自圆其说的，因为一方面它要以保护公益为己任，另一方面又要监督这些公益纠纷的解决过程，使它兼备了运动员和监督裁判员的身份，职能上的自相矛盾使检察机关介入民事诉讼出现逻辑上悖论。我们虽然可以泛泛地讲检察机关同法院一样也是司法机关，在诉讼中起着维护法制的尊严和统一的作用。但是，在民事诉讼中法院更主要地负有维护法制尊严的职责，法院甚至独占了对民事纷争的判断权，是非曲直由法院判断，检察机关的提起、参与民事诉讼无异于有“抢镜头”之嫌。
3、检察权与审判权之间的紧张关系
在现有法律监督的框架下，检察机关介入民事诉讼可能抵消、吞并我们在审判独立方面所取得的来之不易的成就。检察机关参加民事诉讼后，检察机关与法官的关系显得微妙起来，微妙之处在于检察机关在诉讼中所提出意见对法官将产生何种影响。检察机关的意见对法官的判断自由是一种无形的约束和压力。这种压力已经通过诸多的案件表现出来：即便我国检察机关没有任何介入民事诉讼的法律依据，法院还是无一例外地受理并审理了检察机关发动的诉讼。尤其是检察机关享有民事抗诉权，法官如果对检察机关起诉的案件处理稍有不当，后果可能就是令法官非常不愉快的抗诉。再者，检察机关参加民事诉讼所产生的作用会破坏法官自由心证的原则，实际上造成检察机关和法院联合办案的结果，最终导致审判权独立行使原则被架空。
（二）我国检察机关介入民事诉讼面临的程序资源短缺
深圳市监察局关于印发《深圳市监察局特邀监察员工作办法》的通知
广东省深圳市监察局
深圳市监察局关于印发《深圳市监察局特邀监察员工作办法》的通知
深监〔2007〕143号
各区监察局、本局各室：
《深圳市监察局特邀监察员工作办法》已经市监察局局长办公会讨论通过，现予印发，请认真遵照执行。
深圳市市监察局
二○○七年十二月二十六日
深圳市监察局特邀监察员工作办法
第一条 为加强我市行政监察工作，强化民主政治建设，充分发挥民主监督和群众监督的作用，推进特邀监察员工作制度化、规范化，根据《中华人民共和国行政监察法实施条例》、中央统战部、监察部等七部门《关于加强特约人员工作的意见》（统发〔2006〕11号）精神，结合我市监察工作的实际，制定本办法。
第二条 特邀监察员由政府部门、人大代表、政协委员、民主党派、知名人士、社会团体、行业协会、社区和企事业单位等领域的代表组成。
第三条 特邀监察员应具备以下条件：
（一）拥护中国共产党的路线、方针、政策，拥护中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，遵守国家的法律、法规，遵守监察工作纪律及本办法的有关规定。
（二）具有一定的政策水平、法律知识和专业知识，有较强的参政议政、民主监督能力、政策理论水平和较丰富的相关工作领域的工作经验。
（三）了解行政监察工作，有较强的事业心和社会责任感，实事求是，公正廉洁，遵纪守法，作风正派。
（四）本人自愿，身体健康，能按时参加并胜任相关监察工作，完成工作任务。
第四条 特邀监察员履行以下职责：
（一）了解并反映监察对象执行国家法律、法规、政策和决定、命令的情况；受监察机关委托，调查研究监察对象廉政勤政状况和行政监察工作的规律、特点；探索加强廉政建设、惩治腐败的方法和途径。
（二）及时转递人民群众对监察对象违法违纪行为的检举和控告。
（三）根据工作需要，受邀参与接待来访、政令检查、效能监察、纠风工作等监督检查、调查、评议、业务咨询活动；参加专题调查研究工作，对监察部门的廉政勤政建设、行政监察有关的法规、政策及监察工作的其他重大事项提出意见或建议。
（四）反映人民群众对监察机关建设和工作情况的意见和要求，以及对监察干部遵纪执法情况的批评和建议。
（五）促进监察机关同社会各界及人民群众的沟通和联系，发挥监督、咨询、联络等作用。
（六）办理监察机关委托的其他监察事项。
第五条 特邀监察员享有以下权利：
（一）应邀参加市监察局组织的有关工作会议、检查、调研、培训等活动，了解相关信息，获得与特邀监察活动相关的有关文件、材料。
（二）了解行政监察的有关工作、计划及执行情况，提出意见和建议。
（三）了解所反馈、转递、提供的举报线索和控告的办理情况。
（四）获得履行职责所必需的工作条件。获邀参与监察机关组织的检查、调查时，持市监察局颁发的《特邀监察员证》，享有与开展该项工作相适应的检查权、调查权和建议权。
第六条 特邀监察员应履行以下义务：
（一）认真学习、自觉遵守党的方针、政策和国家的法律、法规，关注民生。
（二）服从市监察局的工作安排，积极参加各项特邀监察员工作，遵守工作纪律、保守工作秘密，维护监察机关形象。
（三）坚持实事求是、公正廉洁，尽职尽责，不谋私利，不徇私情，认真反映社情民意。
（四）以特邀监察员身份应邀参加其他单位组织的活动时，应事先征得市监察局的同意，活动后将有关情况报告市监察局。
（五）认真完成参与的监察工作任务。特邀监察员每人每年至少参加一次监督检查活动；参加一次工作座谈会；接待一次群众来访；反映、转递一条与廉政建设相关的信息；提出一条工作意见建议；撰写一篇调研报告。
（六）特邀监察员参加有关监察工作，应自觉遵守法律和监察工作制度，并在市监察局组织下按规定程序进行。
第七条 特邀监察员的聘任按以下程序进行：
（一）根据工作需要，市监察局分别向有关部门（单位）发函商请协助推荐特邀监察员，并明确推荐对象的条件和人数。推荐人数可多于受聘人数。
民主党派和无党派人士的推荐工作，由市监察局商请市委统战部协助推荐。
（二）对推荐人选，应进行廉政审查，并征得被聘人员所在单位书面同意和本人同意后，由市监察局局长办公会审议确定聘任人选。
（三）以市监察局名义向被确定聘请的人选发出聘请通知书，并将《深圳市监察局特邀监察员登记表》抄送各人选所在单位组织人事部门备案存档。
（四）召开特邀监察员聘任大会，给聘任人选颁发聘书和《特邀监察员证》。
第八条 市监察局纠风室（市政府纠风办）负责特邀监察员的聘任、解聘、管理、学习、收集意见、联络、服务等日常工作。
特邀监察员实行责任管理，并设立若干个相对固定的职能组，分组开展工作。
第九条 市监察局应为特邀监察员开展相关监察工作提供便利条件。
（一）市监察局每年为每位特邀监察员订阅纪检监察报刊，赠阅《深圳监察研究》，为特邀监察员了解和开展工作提供条件。
（二）市监察局涉及政府重大决策、民生热点问题的法规、文件的制定以及有关检查活动，可邀请特邀监察员参加。
（三）市监察局每半年召开一次特邀监察员座谈会，通报全市行政监察工作情况，市监察局各部门根据工作需要不定期适时召开特邀监察员小组工作会议，听取工作意见和建议。
（四）市监察局应保持与特邀监察员所在党派、团体、部门和单位的联系，适时通报特邀监察员的工作情况，取得支持。市监察局有关部门应指定专人负责特邀监察员工作，保持与特邀监察员的日常联系和沟通，及时向他们提供有关工作信息，反馈有关工作情况，并按要求做好工作情况登记。
（五）市监察局根据特邀监察员担负的工作情况，每年给予适当的补助，经费从专项业务费中列支。
第十条 对工作负责、成绩突出的特邀监察员，市监察局予以表彰，或者建议其所在单位给予表彰、奖励。
第十一条 特邀监察员每届任期五年。任期结束，因工作需要符合聘任条件的可续聘，续聘一般不超过一届。
特邀监察员任期届满未被续聘的，视为解聘。
第十二条 特邀监察员任期内有下列情形之一的，予以提前解聘：
（一）有违法、违纪行为受到处分的；
（二）因工作调整、健康状况等原因不宜继续担任特邀监察员的；
（三）连续两年不能正常参加特邀监察员工作的；
（四）以特邀监察员身份从事与监察工作无关的活动，不听劝告，拒不改正的；或利用工作之便谋取私利的；
（五）其他原因不宜继续担任特邀监察员的。
特邀监察员任期内的解聘由市监察局与推荐单位协商后决定，由市监察局向推荐单位和本人出具解聘决定书。
第十三条 本办法自发布之日起30日后施行。
